1. De meeste door de commissie en door Tak c.s. onderzochte landen kampen met een als ongrijpbaar ervaren criminaliteit van georganiseerde aard. In alle landen zoekt de overheid naar nieuwe wegen in de misdaadbestrijding. Nergens bestond tien jaar geleden toereikende regelgeving. Overal zijn sindsdien in de rechtspraak grenzen getrokken. In veel landen is de laatste jaren het wetgevingsproces op gang gekomen. Daarbij valt op dat geavanceerde opsporingstechnieken zeker in wetgeving zijn te vatten en dat de opsporing niet vanwege de vorm van de regelgeving wordt belemmerd. In de landen met wetgeving is de geheime opsporing niet beperkter, maar wel strakker gekaderd dan de landen waar met circulaires wordt gewerkt. Tot slot, vrijwel overal zijn in de loop van de tijd excessen geweest, die de aanleiding zijn gebleken tot verandering. De IRT-affaire is een relatief - in vergelijking met de landen om ons heen - late gebeurtenis. Met de aanpak van de regelgeving loopt Nederland niet voorop.
Naast de normering van de opsporingsmethoden als zodanig moet verantwoorde sturing en controle tot stand gebracht worden door de uitvoerende diensten en de rechterlijke macht. Vrijwel overal is bij een bevoegdheid een controlepunt aangebracht. Elk land heeft zijn eigen systeem van checks and balances. Hoewel vorm en inhoud van normering, sturing en toetsing sterk kunnen variren, bestaat niet de indruk dat de aanpak van de georganiseerde criminaliteit in een bepaald land ernstig te kort schiet in vergelijking met elders. Uiteraard loopt het ene land wel voor op het andere. De ongelijke tempi van de ontnemingsprocedures zijn daar een treffend voorbeeld van. De technische mogelijkheden beperken de criminaliteitsbestrijding wel, doch deze beperkingen komen nauwelijks voort uit de regelgeving. De telefoontap in Belgi is misschien hierop een uitzondering. Dit betekent niet dat de vormgeving niet ter zake is. Een cultuurvreemde oplossing zal niet werken. Recht in het algemeen en dus ook de strafrechtspleging is in hoge mate cultureel bepaald. 2. De proactieve opsporing betreft de politile activiteiten gericht op toekomstige, nog te plegen, strafbare feiten. In alle onderzochte landen wordt de facto aan proactief onderzoek gedaan. De rechtsgrond daarvoor verschilt wezenlijk van elkaar. Overigens wordt het onderscheid vooral van theoretisch en niet van praktisch belang geacht.
In Belgi regelt het Wetboek van Strafvordering het onderzoek naar een strafbaar feit, dit is een reeds begaan feit. De proactieve fase valt daar niet onder. Voorts is in het algemeen de rechtsregel dat aan opsporingsambtenaren in het kader van hun taakvervulling alles toegestaan dat niet uitdrukkelijk verboden is, de zogenaamde permissieve regel. Voor zover naast het winnen van inlichtingen, al dan niet door het gebruik van informanten, andere opsporingsactiviteiten worden ingezet, behoeven deze de goedkeuring van de procureur des konings op de voet van de geheime circulaire van 24 april 1990 van de minister van Justitie aan het openbaar ministerie. In Belgi bestaat het voornemen om te komen tot strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen.
In de Bondsrepubliek Duitsland is voor proactief optreden een strafvorderlijk kader gecreerd in de vorm van de Anfangsverdacht in het zogenaamde Vorfeld. Dit komt neer op een lichte vorm van verdenking in de zin van aanwijzingen. Op basis daarvan bestaat de bevoegdheid (in het licht van het legaliteitsprincipe voor politie en openbaar ministerie: de plicht) tot het instellen van (orinterend) onderzoek. De basis waarop dit geschiedt is in zoverre niet zuiver proactief, dat aanwijzingen voor reeds gepleegd strafbaar handelen voorhanden moeten zijn. Dat onderzoek hoeft echter niet (alleen) gericht te zijn op de feiten waar de aanwijzingen op slaan. Daarnaast zijn in de federale politiewet en in die van de afzonderlijke landen de bevoegdheden van de politie in het kader van de zogenaamde vorbeugende Verbrechensbekmpfung geregeld. Hieronder wordt onder meer verstaan het voorkomen van strafbare feiten, alsmede vorsorgen fr die Verfolgung knftiger Straftaten. De uitoefening van deze bevoegdheid valt niet onder het gezag van het openbaar ministerie, maar omvat wel de inzet van bijzondere opsporingsmethoden. Zo is strafvorderlijk langdurige observatie met technische hulpmiddelen niet toegestaan, maar in de meeste deelstaten wel toegelaten. In de BRD zijn de voorbereidingshandelingen voor bepaalde misdrijven strafbaar gesteld.
In Engeland en Wales is het gehele opsporingsonderzoek in handen van de politie die daarin zelfstandig
optreedt. Slechts voor het aftappen van de telefoon is machtiging van de Home Secretary vereist. Ten aanzien
van de opsporingsmethoden is nauwelijks regelgeving voorhanden. De weinige regelgeving bestaat doorgaans
in circulaires. In Engeland wordt de inzet van bijzondere opsporingsmiddelen - ook in de proactieve fase -
nauwelijks als problematisch ervaren. De opsporingsmiddelen mogen worden ingezet voor de opsporing en
vervolging, maar ook voor het inlichtingenwerk en ter voorkoming van strafbare feiten. Hiermee is de proactieve
opsporing geoorloofd. Voorbereidingshandelingen van strafbare feiten in vereniging begaan (conspiracy) zijn
strafbaar.
In de Verenigde Staten is voor inbreuken op de gegarandeerde grondrechten veelal machtiging - in de meeste staten van de rechter - nodig. Deze machtiging kan worden afgegeven onder meer in de gevallen dat verdenking bestaat dat een strafbaar feit - al dan niet van bepaalde ernst - is gepleegd dan wel onmiddellijk gepleegd zal gaan worden. Zijn de gegarandeerde rechten niet in het geding of wordt door de opsporingsactiviteit geen rechtens te beschermen belang van de latere verdachte geschonden dan is de politie vrij in haar optreden. Proactief optreden is aldus gebonden aan naar verwachting binnenkort te plegen delicten en valt overigens doorgaans buiten de - ex ante - rechterlijke controle.
In het onderzoek van Tak c.s. valt op dat in Frankrijk het voorbereidend opsporingsonderzoek een zo ruime omschrijving heeft dat het ook het proactieve onderzoek omvat. De onderschepping van telecommunicatie kan eveneens proactief zijn, zij het dat zulks gebeurd in de vorm van wat wij een veiligheidstap zouden noemen. In Itali is het proactieve onderzoek wettelijk geregeld. Het is gericht op de informatiegaring, die later strafvorderlijk relevant kan zijn. Blijkens het rapport over Denemarken is daar observatie in het openbaar en in publieke ruimten, al dan niet met technische hulpmiddelen en met opnamemogelijkheid, ook proactief toegestaan evenals het gebruik van informanten en - onder strenge voorwaarden - infiltratie. 3. De organisatie van de tegenspraak is problematisch in verband met het geheime karakter van veel bijzondere opsporingsmethoden. Elk land heeft zo zijn eigen voorzieningen. Zo moeten in de Bondsrepubliek de meeste, maar niet alle inbreuken op de informationelle Selbstbestimming achteraf aan de betrokkenen worden meegedeeld. In wezen is dit de meest directe uitwerking van het vereiste van artikel 13 EVRM dat op schending van de gegarandeerde burger- en vrijheidsrechten, betrokkenen een rechtsmiddel (remedie) moeten hebben, ook indien de schending is begaan door personen in de uitoefening van hun ambtelijke functie. Daarnaast is in Duitsland, evenals in Engeland en Wales, de Verenigde Staten en Denemarken, de uitwerking van het onmiddellijkheidsbeginsel dat alles dat voor het bewijs nodig is uitvoerig op de terechtzitting ter sprake moet worden gebracht.
In Engeland en Wales respectievelijk de Verenigde Staten is de mate van disclosure van het opsporingsdossier de vrijheid van de Crown Prosecution Service respectievelijk de District Attorney, zij het dat de rechter moet instemmen met het gesloten houden. In de loop van het proces kan de rechter de aanvankelijk genomen beslissing wijzigen gelet op de ontwikkelde lijn van verdediging. De rechter geeft derhalve bij zijn beslissing omtrent disclosure geen oordeel over de rechtmatigheid van het opsporingsmiddel, maar hij let op de eerlijkheid van het proces. Wordt de opsporing ter discussie gesteld dan verbiedt de eerlijkheid om relevante gegevens ter zake aan de verdediging te onthouden. Wil het openbaar ministerie ondanks de last tot openbaarmaking het dossier gesloten houden, dan zal het de zaak moeten terugnemen. In Belgi en Frankrijk is het voorbereidend onderzoek geheim. Dit brengt mee dat slechts de processen-verbaal uit het vooronderzoek voor zover zij van belang zijn voor de bewijsvoering zullen worden geopenbaard aan de verdediging. Dit ter discretie van het openbaar ministerie of de onderzoeksrechter. Ook hier kan natuurlijk de aanval van de verdediging op het voorbereidend onderzoek tot openheid leiden, maar een veiligheidsklep is niet voorhanden. De zittingsrechter kan niet van een oordeel omtrent de rechtmatigheid van het gebruik van een opsporingsmiddel worden afgehouden. In Frankrijk kunnen bepaalde infiltratieprojecten volledig gesloten blijven.
In Denemarken is een getrapte vorm van tegenspraak georganiseerd bij de inzet van opsporingsmethoden waarvoor voorafgaande rechterlijke machtiging is vereist. In raadkamer treedt een toegevoegd advocaat op namens de in onwetendheid gehouden verdachte. Deze advocaat, op wie een geheimhoudingsplicht rust en die niet in de strafzaak zelf mag optreden, heeft het recht om beroep in te stellen tegen de rechterlijke beschikking.
4. In alle onderzochte landen geldt in meer of minder strikte mate het verbod van uitlokking. Wordt iemand gebracht tot strafbare feiten waartoe hij zonder de interventie van de politie niet gekomen zou zijn, dan zal hij niet veroordeeld worden. Blijkt van bestaand algemeen of generiek opzet tot dergelijke strafbare feiten, of zo men wil predispositie (VS), dan is de methode toelaatbaar.
5. Nergens is uitdrukkelijk in de wet geregeld dat door of ten behoeve van politie en justitie verontschuldigbaar
strafbare feiten mogen worden begaan. Voor de Angelsaksische rechtssytemen ligt de noodzaak hiertoe iets
anders, omdat in tegenstelling tot de continentale systemen een misdadige intentie wordt vereist voor
strafbaarheid. Op het continent is het voor strafbaarheid voldoende dat de dader de gewraakte handeling sec
heeft willen verrichten. In alle andere landen wordt de oplossing gevonden in het opportuniteitsbeginsel: de
vrijheid van het openbaar ministerie om niet te vervolgen. Zelfs in Duitsland wordt hiervoor het
legaliteitsprincipe doorbroken, althans van vervolging afgezien. Nergens wordt overigens de strafbaarheid van
feiten als gevolg van de inzet van bijzondere opsporingsmethoden uitgesloten geacht op grond van algemeen
werkende strafuitsluitingsgronden. Alleen Itali kent een beperkte regeling van immuniteit voor projectmatig
optredende politile infiltranten in geval van bewijsgaring van witwassen, drugcriminaliteit en handel in
wapens.
6. Er zijn landen met zeer gedetailleerde regelgeving inzake het omgaan met persoonsgegevens. Andere landen hebben nauwelijks of zeer algemene regelgeving. In beide situaties bestaan reguliere gegevensstromen naar en tussen de opsporingsinstanties, alsmede van private instellingen naar opsporingsdiensten. De landen met uitvoerige regelgeving mogen bepaald niet minder gegevens vergaren en mogen er evenmin minder mee doen. Wel is het gebruik van gegevens sterker gereglementeerd in de zin dat er meer toezicht is, dat handelingen ten aanzien van gegevens schriftelijk moeten worden vastgelegd, zoals bij verstrekking en koppeling, en dat veelal is voorzien in inzage en correctierecht van de geregistreerde. Soms is het geven van informatie aan de geregistreerde verplicht. Bovendien is in die landen de verwijdering en vernietiging van gegevens geregeld. Een materile beperking in het gegevensverkeer levert de regelgeving doorgaans niet op, wel worden de gegevensstromen traceerbaar.
7. In Engeland en Wales wordt de telefoontap slechts informatief gebruikt. Het gebruik van de resultaten van de tap als bewijs is uitgesloten. De door ons gesproken functionarissen zouden niet anders willen. Zij kunnen zich het gebruik tapgegevens als bewijs ter zitting te presenteren niet goed voorstellen, want wat zou het bewijzen. Bovendien zou het slechts aanleiding zijn om in het overige inlichtingenwerk van de politie te wroeten. 8. In geen enkel land is het runnen van informanten een exclusieve taak van een klein onderdeel van het korps, al komen wel functionarissen voor die het runnen tot taak hebben. Elke functionaris kan inlichtingen verzamelen en naar de inlichtingencentrale zenden. In Belgi en Engeland heeft elk korps een informantenbeheerder, die verantwoording verschuldigd is aan de korpsleiding. Elke opsporingsambtenaar die een informant runt krijgt een co-runner aangewezen. In Engeland houdt de directe meerdere van de runner toezicht op de wijze van runnen. De informantenbeheerder controleert - en evalueert - de ingewonnen informatie.
9. De getuigebescherming in de VS is een middel om het leven van getuigen, die bedreigd worden omdat ze een verklaring (zullen) afleggen voor de grand jury, te beschermen. Het is echter een middel met zeer veel nadelen. Veel getuigen houden het niet of slechts kortstondig vol, maken misbruik van de nieuwe identiteit door schuldeisers te ontlopen of door nieuwe misdaden te begaan. Bovendien is het een corruptiegevoelig instrument. Tak maakt melding van het bestaan van getuigebeschermingsprogramma's in een aantal deelstaten, die effect zouden hebben. De kroongetuigeregeling - in welk kader getuigebeschermingsprogramma's zinvol zijn - is in de BRD omstreden. De beslissing om de sinds 1994 bestaande regeling, die ultimo 1995 expireert, te verlengen is nog niet genomen. De regeling is omstreden. Belgi heeft geen kroongetuigeregeling, maar kent wel verschoningsgronden op basis waarvan strafvermindering kan worden verkregen. Ook in Frankrijk is wettelijk voorzien in strafvermindering en -vrijstelling bij medewerking met de justitie in geval van terrorisme en drugcriminaliteit. 10. Hoewel in alle landen direct afluisteren als methode zeer gewenst wordt beschouwd, is de methode in het openbaar of in publiek toegankelijke ruimten nauwelijks werkbaar. De mogelijkheden om in woningen af te luisteren verschillen per land, doch zijn beperkt
11. Door de respondenten in de onderzochte landen wordt ontkend dat doorlaten van drugs, zoals dat in Nederland wordt toegepast, plaatsvindt. Slechts in de literatuur over opsporingsmethoden in de USA wordt melding van doorlaten gemaakt. Nergens is regelgeving ter zake van doorlaten. In alle landen wordt vastgehouden aan de eis van inbeslagneming van de geobserveerde partij.