HR 31 mei 1994, NJ 1995, 29 m.nt. Kn
(Artt. 120, 152 Sv, 9 Opiumwet)
In eerste aanleg is door de rechtbank geconstateerd dat er tijdens het politie-onderzoek van het Sinis-team,
voorafgaand aan de huiszoekingen en de aanhoudingen op 9 april 1991 een inkijkoperatie is uitgevoerd in
een loods. De officier van justitie was hiervan niet op de hoogte, evenmin is de rechter-commissaris in het
onderzoek betrokken, zoals bij een formele huiszoeking. Bij deze kijkoperatie is geen bewijs aan het licht
gekomen voor de tenlastegelegde feiten: in plaats van de verwachte handelsvoorraad drugs (hashish) werd een
speedboot aangetroffen.
Verweer:
De verdediging voerde aan dat de inkijkoperatie onrechtmatig was (de verdediging: door de politie is
ingebroken) en het openbaar ministerie niet ontvankelijk diende te worden verklaard dan wel
bewijsuitsluiting diende plaats te vinden. De officier noch de rechter-commissaris waren op de hoogte gesteld
of betrokken bij inkijkoperatie.
Het hof: De door de raadsman genoemde onrechtmatige kijkoperatie in een loods (...) kan reeds hierom niet tot niet-ontvankelijkeheid van het openbaar ministerie leiden, omdat een onrechtmatige actie zijdens de politie ten aanzien van de loods niet aannemelijk is geworden; uit de stukken is zo'n onrechtmatige actie niet af te leiden, en het openbaar ministerie heeft verklaard dat navraag bij de politie geen nadere gegevens dienaangaande heeft opgeleverd, en ook geen aangifte van de rechthebbende(n) op die loods bekend is geworden. Het standpunt van de raadsman dat die inkijkoperatie ander bewijsmateriaal zou vitiren - waaronder de verklaringen van (...), alsook verdere observaties - behoeft dan ook geen bespreking. Cassatiemiddel (II) (samengevat):
Voornoemd verweer is verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. 's Hofs arrest, in ieder
geval de bewezenverklaring niet met redenen omkleed zoals de wet dat eist. Nu de procureur-generaal heeft
medegedeeld dat van die operatie zich geen stukken in het dossier bevinden en zij niet weet op welke wijze
die loods, is betreden is 's hofs oordeel als hiervoren weergegeven en met name voor zover daarin is vervat dat
een onrechtmatige actie niet is af te leiden niet aannemelijk geworden, onbegrijpelijk althans niet zonder
meer begrijpelijk. Onder meer gelet op het feit dat in de processtukken geen last ex art. 120 Sv is te vinden en
dat geen confrontatie tussen opsporingsambtenaren en bewoner/eigenaar van de loods heeft plaatsgevonden.
Alsmede het feit dat het hof ook niet heeft kunnen weten (zie de vraag van de voorzitter in cassatie aan de
procureur-generaal) op welke wijze is binnengetreden. Daarnaast zal een gemiddelde burger zijn kostbare
spullen - zoals een speedboot - niet onbeheerd (in een onafgesloten ruimte) bewaren.
De Hoge Raad:
5.4.1 Bij de beoordeling van een verweer als waarvan te dezen sprake is zal de rechter in de eerste plaats de vraag dienen te beantwoorden of aannemelijk is dat de opsporingsambtenaren de betreffende plaats hebben betreden.
5.4.2 Bij bevestigende beantwoording van die vraag zal de rechter mede aan de hand van het van die opsporingshandeling op de voet van art. 152 Sv opgemaakte proces-verbaal en/of anderszins - bijvoorbeeld door het (doen) horen van de desbetreffende opsporingsambtenaar - dienen te onderzoeken of en zo ja op grond van welke wettelijke bepaling - waarbij in het onderhavige geval met name valt te denken aan art. 9 eerste lid aanhef onder b, Opiumwet - bedoelde ambtenaren bevoegd waren die plaats te betreden en zal hij van dat onderzoek in zijn uitspraak verantwoording dienen af te leggen. (..) heeft het hof de verwerping van het verweer ontoereikend gemotiveerd.
5.5.1 en 5.5.2 (samengevat): Indien het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat niet aannemelijk is geworden dat de opsporingsambtenaren de loods hebben betreden, dan is dat niet zonder meer begrijpelijk in het licht van hetgeen de procureur-generaal heeft aangevoerd. Indien het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat weliswaar aannemelijk is dat de opsporingsambtenaren de loods hebben betreden, doch dat moet worden aangenomen dat die ambtenaren daartoe bevoegd waren, behoeft dat oordeel in het licht van 5.4.2 nader motivering, mede in aanmerking genomen dat zich bij de stukken niet een proces-verbaal bevindt waarin het betreden van die loods is gerelateerd.
5.7 Indien de rechter naar wie de zaak wordt verwezen tot de slotsom komt dat de politie zonder daartoe bevoegd te zijn geweest de in het verweer bedoelde loods is binnengetreden, dient hij na te gaan welke gevolgen dat in het onderhavige geval meebrengt. Daarbij gelden de volgende uitgangspunten. 5.7.1 In de regel zal bij onrechtmatig optreden van de politie moeten worden onderzocht of bepaald bewijsmateriaal niet tot het bewijs mag meewerken. Daarvan kan sprake zijn indien a) bewijsmateriaal uitsluitend ten gevolge van het onrechtmatig handelen van politie is verkregen en b) het de verdachte is die door bedoeld handelen is getroffen in een belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen.
5.7.2. Slechts indien onrechtmatig optreden in de omstandigheden van het geval een ernstige schending oplevert van beginselen van een behoorlijke procesorde kan zulks leiden tot niet ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn strafvervolging ter zake van het feit of de feiten tijdens het onderzoek waarvan het onrechtmatig optreden zich heeft voorgedaan.
Conclusie advocaat-generaal Van Dorst met betrekking tot inkijkoperaties op basis van art. 9 Opiumwet is dat (dit artikel) de politie de bevoegdheid geeft zich te allen tijde de toegang te verschaffen tot plaatsen behoudens een woning - waar de overtreding van genoemde wet wordt gepleegd of redelijkerwijs vermoed wordt te worden gepleegd, desnoods met behulp van de sterke arm (...) Anders dan bij het binnentreden in een woning tegen de wil van een bewoner, schrijft art. 9 Opiumwet in zo'n geval niet voor dat proces-verbaal wordt opgemaakt. Op voorhand wil hij niet uitsluiten dat een dergelijke - hoewel een wettelijke grond ontberende en reeds daarom niet onbedenkelijke - werkwijze onder bepaalde omstandigheden desalniettemin door de strafrechter geoorloofd zal worden bevonden. Mits de politie alsdan verantwoording aflegt van haar opsporingstactiek en wel door een proces-verbaal. Strafvorderlijk optreden dat volstrekt geheim is en dus ook voor de verdediging en de strafrechter verborgen blijft, is - dunkt mij (Van Dorst, red.) - volstrekt uit den boze. Inmiddels heeft op 17 november 1995 het gerechtshof te Amsterdam uitspraak gedaan in de Sinis-zaak. Omdat het arrest op dit moment nog niet in handen van de commissie is, wordt volstaan worden met enkele korte opmerkingen. Noot De meeste verweren werden verworpen.
De politie had voldoende grond voor de verdenking van het drietal op grond van een misdaadanalyse. Dat de inkijkoperaties niet waren vastgelegd in processen-verbaal en dat onderzoeksmateriaal, waaronder video-opnamen waren vernietigd acht het hof een onjuiste handelwijze en levert schending van rechtsregels op. De wijze waarop het dossier is samengesteld is belemmerend. Tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie leidt dit echter niet.