De onderzochte opsporingsmethoden hebben - behoudens enkele vormen van de in hoofdstuk 3 behandelde
observatie - geen uitdrukkelijke wettelijke basis. Er zijn verschillende redenen om aan te nemen dat tenminste
een aantal van deze methoden zulks eigenlijk wel behoeven. Achtereenvolgens wordt ingegaan op de
betekenis van artikel 1 Sv, de mensenrechtenverdragen, de problematiek van het plegen van strafbare feiten in
het kader van de opsporing en het belang van de integriteit van de rechtspleging. Dat laatste punt nadert al
snel de rechtspolitieke afwegingen die hier niet aan de orde zijn, maar wordt in dit hoofdstuk uitsluitend
geplaatst tegen de achtergrond van de (zoals zal blijken beperkte) mogelijkheden van de rechter om
opsporingsmethoden op dit punt te toetsen.
Een eerste reden is het bepaalde in artikel 1 Sv: Strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien. Op het eerste gezicht suggereert het artikel dat strafvorderlijk optreden buiten de wet is uitgesloten, maar dat is onjuist. Nergens in de wet staat dat een politieambtenaar een gipsafdruk mag maken van een voetafdruk die hij heeft gevonden op de plaats van het delict, of dat hij daar een speurhond mag laten snuffelen. Toch wordt dit algemeen aanvaard. Deze relativering van de betekenis van het artikel doet niet af aan het belang van de grondgedachte achter artikel 1 Sv: het artikel slaat (ook historisch bezien) een brug naar de Grondwet. Het strafprocesrecht dient volgens artikel 107 van de Grondwet in een wet te worden geregeld. Inbreuken op grondrechten die plaatsvinden in het kader van de strafvordering zullen derhalve in de wet moeten worden gelegitimeerd.
Ondermeer in n van de zogenaamde Schaduwarresten is de Hoge Raad ervan uitgegaan dat geen sprake is van opsporing of strafvordering, wanneer een observatie aan een verdenking voorafgaat. Het politile optreden werd toen gefundeerd op artikel 28 Politiewet (artikel 2 Politiewet 1993). Noot Wat er ook zij van die wettelijke grond, duidelijk is dat de Hoge Raad ook voor het politie-optreden in die fase een wettelijke basis vergde, zelfs indien - zoals in genoemde arresten - in het concrete geval niet werd uitgegaan van een inbreuk op enig grondrecht. Deze arresten geven aldus voeding aan de gedachte dat voor elk politie-optreden een wettelijke basis is vereist en dat niet - zoals in het verleden wel is verdedigd - kan worden volstaan met de redenering dat de politie alles mag wat de burger ook mag.
Niet alleen voor de observatie, maar ook voor het stellen van vragen aan personen die nog niet verdacht zijn (in de zogenaamde informatieve voorfase) of die als derden zijn te beschouwen (bijvoorbeeld banken in het kader van het financieel rechercheren) zou het standpunt kunnen worden ingenomen dat een wettelijke basis niet nodig is. Maar ook daarbij is gebruikelijker de bevoegdheid hiertoe af te leiden uit een artikel zoals artikel 2 Politiewet 1993.
Beide redeneringen komen er feitelijk op neer dat het stellen van vragen de politie vrijstaat. Op dat uitgangspunt is evenwel op zich iets af te doen, overigens zonder dat reeds op deze plaats bedoeld is een uitspraak te doen over de al dan niet bestaande noodzaak om bijvoorbeeld een nadere wettelijke basis voor het stellen van vragen te scheppen. De politie stelt de vragen, hetgeen de (nog niet verdachte) betrokkene kan beperken in diens vrijwilligheid om de vraag te beantwoorden: degene die geen antwoord geeft aan de politie wekt reeds spoedig de indruk iets te verbergen te hebben.
De niet-verdachte verkeert zo in een onaantrekkelijker positie dan de verdachte die immers op grond van artikel 29 Sv het recht heeft om te zwijgen. Dat is des te vreemder wanneer wordt bedacht dat het systeem van het Wetboek van Strafvordering zodanig is dat zwaardere dwangmiddelen kunnen worden aangewend, naarmate de verdenking zwaarder of ernstiger is.
Wel lijkt het toch - ook al met het oog op de hierna te behandelen grondrechten - uit te maken of de politie incidenteel vragen stelt aan derden over iemand, of dat zulks systematisch gebeurt. Bovendien kent de wet in sommige artikelen uitdrukkelijke bepalingen in verband met het stellen van vragen aan derden (vergelijk artikel 126a Sv). In laatstbedoelde gevallen zou het onjuist zijn de wet opzij te zetten voor het algemene adagium dat vragen vrijstaat.
Of de politie bevoegdheden kan ontlenen aan taakstellende artikelen is in de literatuur betwist. De discussie werd dan overigens dikwijls gevoerd aan de hand van voorbeelden waarbij wel sprake was van inbreuk op een grondrecht en verschoof dan als het ware van de vraag of een wettelijke grond noodzakelijk is naar de vraag of het taakstellende artikel wel voldoende wettelijke grond biedt. Dat betreft dan tegelijkertijd de tweede reden. Een tweede reden om (sommige) opsporingsmethoden wettelijk te regelen is het bepaalde in de mensenrechtenverdragen, in het bijzonder het recht op een eerlijk proces en het recht op eerbiediging van het priv-leven. Het moge duidelijk zijn dat de hiervoor reeds genoemde gevallen van het stellen van vragen of het doen van observaties denkbaar - maar misschien niet noodzakelijk - op gespannen voet komen met deze grondrechten.
Het recht op een eerlijk proces, dat in artikel 6 EVRM en artikel 14 IVBP is neergelegd, vergt weliswaar niet
noodzakelijk voor elk politie-optreden wettelijke invulling, maar aangenomen mag worden dat onder
omstandigheden het eerlijke proces is gebaat bij een wettelijke regeling. Twee punten verdienen hierbij
bijzondere aandacht, te weten de verslaglegging en de positie van anonieme getuigen.
Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens stelde in de zaak Edwards dat the prosecution authorities
disclose to the defense all material evidence for or against the accused and that the failure to do so in the
present case gave rise to a defect in the trial proceedings. Noot Dit roept de vraag op of het toelaatbaar is met
het oog op een eerlijk proces dat het OM ten tijde van de terechtzitting beschikt over verslaglegging waarover
de verdediging niet beschikt; aangenomen wordt dat voorafgaand aan de zitting wel bepaalde politietactieken
en methoden geheim kunnen blijven. Volgens de Hoge Raad is geen algemeen recht om alle stukken in te
zien die tijdens de vervolging worden geproduceerd uit artikel 6 EVRM af te leiden. Noot
Wel zal volgens de conclusie van de advocaat-generaal Fokkens in het arrest van 20 juni 1995, NJ 1995, 710,
essentile, de verdachte ontlastende informatie waarschijnlijk op tafel moeten komen, zij het dat de verzoeker
moet aangeven op welke gronden hij meent dat het betreffende stuk zo belangrijk is. Dit levert op zijn minst
twee aandachtspunten op. In de eerste plaats is de eis die aan verdachte wordt gesteld buitengewoon zwaar,
daar hij juist de stukken, de videobanden of wat dies meer zij, wil zien omdat hij niet weet wat de inhoud ervan
is. In de tweede plaats kan het redelijke belang van de verdachte om de
informatie te weten te komen op gespannen voet staan met eveneens redelijke belangen van derden. Immers, waar in de verslaglegging tegenwoordig vaker dan vroeger wel melding wordt gemaakt van bijvoorbeeld het gebruik van camera's of van inkijkoperaties, leveren bijvoorbeeld rapporten van informanten al snel problemen op met het oog op de veiligheid van de informant weshalve dergelijke rapporten voorshands niet terzitting op tafel komen. Hoewel het maar zeer de vraag is of een wettelijke regeling aan deze problemen tegemoet kan komen, zullen zij toch minstens onder ogen moeten worden gezien.
Het is ten tweede zinvol erop te wijzen dat de infiltrant - en zeker de burgerinfiltrant - en de informant doorgaans niet bereid zijn ter zitting of bij de rechter commissaris te worden gehoord. Toch kan niet uitgesloten worden dat de rechter deze personen als getuige wenst te horen. Sedert het Kostovski-arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens Noot worden eisen gesteld aan de redenen om te accepteren dat getuigen niet ter terechtzitting aanwezig zijn. Al eerder had het Hof gesteld dat all the evidence must in principle be produced in the presence of the accused at a public hearing with a view to adversarial argument. Noot Dat beginsel dat in diverse arresten later is herhaald, sluit niet uit dat gebruik wordt gemaakt van bewijs dat voorafgaand aan de zitting is verzameld. Maar bijvoorbeeld het recht van de verdachte om de getuigen charge te ondervragen mag niet illusoir zijn, ook al hoeft de verdachte niet altijd (en vermoedelijk evenmin de rechter) van naam en toenaam van de getuige op de hoogte te worden gebracht. Noot De Hoge Raad heeft aanvaard dat verklaringen van personen die de verdachte niet heeft kunnen ondervragen als bewijsmiddel kunnen worden gebruikt indien de bewezenverklaring niet in overwegende mate steunt op die verklaring. Noot Maar de opvattingen verschillen ten onzent over de vraag in hoeverre het van belang is of de door politie of rechter-commissaris opgetekende verklaring het bewijsmateriaal oplevert waarop de veroordeling in beslissende mate (to a decisive extent) kan worden gebaseerd. In 4.3.3 wordt in het licht van de Wet getuigenbescherming hierop nader ingegaan. Of die wet in de weg staat aan anonieme verklaringen van personen die niet als bedreigde getuigen kunnen worden aangemerkt moet, zo zal blijken, worden betwijfeld. In artikel 8 EVRM wordt het recht op privacy gewaarborgd. Dit artikel is in het bijzonder van belang bij diverse vormen van observatie en registratie, maar is ook aan de orde geweest in verband met infiltratie. Inbreuken op de privacy leveren niet altijd schending van het recht op privacy op.
Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens beziet achtereenvolgens a) of er een inbreuk (interference) is op het in artikel 8, eerste lid EVRM omschreven recht. Zo ja, b) of die inbreuk is prescribed by law (dat wil zeggen of er een basis voor is in het nationale recht, of deze basis toegankelijk en voorzienbaar is). Zo ja, c) dient de inbreuk ter bescherming van een legitiem doel (een van de in artikel 8, tweede lid genoemde doelcriteria). Zo ja, d) is zij noodzakelijk in een democratische samenleving (pressing social need en proportionaliteit), waarbij een waarderingsmarge voor de nationale autoriteiten wordt gelaten. Noot Volgens dit artikel kunnen inbreuken op de privacy dus gerechtvaardigd zijn, mits zij (onder meer) zijn voorgeschreven bij de wet.
Volgens de jurisprudentie van het Europese Hof eist de term prescribed by law in zijn algemeenheid niet
noodzakelijk een wet in formele zin. Noot In combinatie met het bepaalde in de grondrechtbepalingen in onze
Grondwet, mag er echter vanuitgegaan worden dat zulks in ons land wel is vereist.
De Hoge Raad heeft enkele malen inbreuken gerechtvaardigd met een beroep op artikel 2 Politiewet 1993.
Volgens dat artikel is de politie belast met de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde. Ook andere
taakstellende bepalingen, zoals artikel 141 onder a en b Sv en 4 Wet op de rechterlijke organisatie (RO)
worden door sommigen geacht de politie en of het OM te machtigen tot alle activiteiten die in redelijkheid
noodzakelijk kunnen zijn om het gestelde doel te bereiken. In zoverre zou in de taakopdracht tevens een
bevoegdheidstoedeling gelezen kunnen worden. In de literatuur wordt ook door diegenen die menen dat
bevoegdheden kunnen worden ontleend aan voornoemde artikelen, aangenomen dat deze bepalingen
onvoldoende grondslag bieden om een ernstige inbreuk op grondrechten te rechtvaardigen. Noot
De voornaamste reden daarvoor is dat deze bases in ons nationale recht wellicht nog wel voldoen aan de in de
rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens geformuleerde eis van accessibility maar dat
het toch hoogst twijfelachtig is, of ze voldoen aan de eis van foreseeability. Ook kan worden verwezen naar
de uitspraken van de Raad van State in verband met het eveneens taakstellende artikel 8 Wet inlichtingen- en
veiligheidsdiensten: n.l. dat de algemene taakomschrijving onvoldoende specifiek is om daarop ingrijpende
bevoegdheden te baseren. Noot In artikel 8 WIVD is weliswaar geregeld ten aanzien van welke categorien
mensen inlichtingen mogen worden verzameld, maar niet onder welke omstandigheden dat mag plaatsvinden
en evenmin welke onderdelen daarbij mogen worden gebruikt.
In het arrest in de zaak tegen Charles Z. heeft de Hoge Raad op dit punt het volgende overwogen: De bevoegdheid tot het maken van een inbreuk als in 6.4.2 bedoeld moet voldoende kenbaar en voorzienbaar in de wet zijn omschreven. Behoudens hetgeen hierna in 6.4.5 wordt overwogen, voldoet een algemeen geformuleerde bepaling als artikel 2 Politiewet 1993 (artikel 28 Politiewet) niet aan die eis. (..) Het vorenstaande neemt niet weg dat de politie ingevolge artikel 2 Politiewet 1993 bevoegd is de in 6.4.2 bedoelde fase (de pro-actieve fase, red.) handelingen te verrichten welke de in die bepaling aan haar opgedragen taak meebrengt, zoals het ter handhaving van de openbare orde geven van een bevel zich te verwijderen of onder zich nemen van voorwerpen (vergelijk HR 24 oktober 1961, NJ 1962, 86): HR 22 februari 1977, NJ 1977, 288), observatie en schaduwen (vergelijk HR 14 oktober 1986, NJ 1987, 564 en HR 14 oktober 1986, NJ 1988, 511) of het in het openbaar fotograferen van personen (vgl HR 13 oktober 1992, NJ 1993, 223), en dat ook indien door zulke verrichtingen een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zou worden gemaakt, de globale taakomschrijving van artikel 2 Politiewet 1993 daarvoor een toereikende wettelijke grondslag biedt. Noot
Een aantal onderzochte opsporingsmethoden staat ongetwijfeld op gespannen voet met het recht op privacy: daarbij is in het bijzonder te denken aan de observatie en de registratie. Maar ook aan het stellen van vragen voor zover de antwoorden daarop uiteindelijk worden geregistreerd.
In de zaak Ldi Noot stelde het Hof dat in deze zaak het gebruik van een undercover agent did not, either alone or in combination with the telephone interception, affect private life within the meaning of artikel 8. Hieruit blijkt dat van een inbreuk op, laat staan een schending van de mensenrechten door infiltratie zeker niet steeds sprake is.
Het afluisteren en opnemen met een technisch hulpmiddel van gesprekken door anderen dan de gespreksdeelnemers is strafbaar. Terzake bestaat geen vervolgingsuitsluitingsgrond, maar er is wel een (bijzondere) wettelijke strafuitsluitingsgrond. Het is immers volgens de artikelen 139a-139d Sr toegelaten dat een van de gespreksdeelnemers een gesprek opneemt waar hij zelf aan deelneemt.
Het Wetboek van Strafrecht kent ook geen afzonderlijke algemene strafuitsluitingsgrond, met betrekking tot door de overheid gepleegde strafbare feiten. In de literatuur is in dit verband aangevoerd dat artikel 40 Sr (overmacht), 42 Sr (wettelijk voorschrift) en 43 Sr (ambtelijk bevel) relevant zouden zijn. Van overmacht in de zin van een noodtoestand (artikel 40) kan sprake zijn, wanneer de rechtsorde op onaanvaardbare wijze wordt aangetast. Waar het strafbaar optreden van de infiltrant inbreuken op rechtsbelangen van derden-burgers inhoudt, lijkt het echter dubieus of het terecht is deze te legitimeren op voet van artikel 40 Sr.
Aldus ook het concept-rapport van de werkgroep-De Wit februari 1995. In het definitieve rapport wordt infiltratie echter wel via een generale toepassing van de noodtoestand gelegitimeerd geacht.
Artikel 2 Politiewet 1993 stelt de eis dat de taak in ondergeschiktheid aan het bevoegde gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels wordt uitgeoefend en in het bijzonder dat laatste lijkt aan legitimatie van functioneel handelen in strijd met bepalingen van het Wetboek van Strafrecht in de weg te staan.
Aangezien een infiltratie steeds geschiedt onder regie van politie en OM zal een betrokken politieambtenaar tevens een beroep kunnen doen op een (al dan niet bevoegd) gegeven ambtelijk bevel (artikel 43 Sr). Volgens HR 3 mei 1988, NJ 1989, 165 kan het in artikel 43 bevoegde gezag niet bevoegd zijn tot het bevelen van een strafbaar feit dat niet (reeds uit andere hoofde) gerechtvaardigd is. Uit die bepaling kan niet worden afgeleid dat een rechtmatig begaan van een onder normale omstandigheden verboden handeling ten dienste van de opsporing van een verboden handeling in verdovende middelen slechts voorbehouden kan zijn aan opsporingsambtenaren.
Tenzij wordt uitgegaan van de bruikbaarheid van de taakstellingsartikelen zal bij gebrek aan bepalingen die
strafbaar optreden van politieambtenaren legitimeren, wetgeving op zijn plaats moeten worden geacht.
Er kunnen nog andere redenen bestaan om opsporingsmethoden te normeren, welke nu worden samengevat
onder de noemer van het belang van de integriteit van de strafrechtspleging. Daarbij is bovenal te denken aan
de wens om de verantwoordelijkheden voor het gebruik van bepaalde bevoegdheden daar te leggen waar zij
horen, de kans op misbruik van bepaalde methoden te verkleinen en in verband daarmee het gevaar van
corrumpeerbaarheid van de politie tegen te gaan.
In het bijzonder met betrekking tot dit laatste type overwegingen dient te worden bedacht dat de mogelijkheden van de rechter om toezicht uit te oefenen op de activiteiten van opsporingsambtenaren beperkt zijn.
Hoewel daarmee wordt vooruitgelopen op de inhoud van navolgende hoofdstukken is het zinnig de mogelijkheden van de bewijsuitsluiting te illustreren aan de hand van enkele voorbeelden met betrekking tot de opsporingsmethoden.
Indien een norm is overtreden door een informant, waar de politie niet toe heeft aangezet is het maar zeer de
vraag of aan het eerste criterium is voldaan.
Door particulieren gestolen bewijsmateriaal dat aan de politie is verstrekt kan in rechte worden gebruikt, als
tenminste de opsporingsambtenaren op geen enkele wijze hebben bijgedragen aan de ontvreemding. Noot
Indien in het voortraject iets ongeoorloofds is gebeurd, maar dit heeft slechts sturingsinformatie opgeleverd
bijvoorbeeld doordat men daardoor meer is gaan letten op de verdachte - maar geen bewijsmateriaal dan is
aan het tweede criterium niet voldaan.
Indien bijvoorbeeld een doorlating plaatsvindt en we zouden nu omwille van de argumentatie - aannemen dat zulks niet toelaatbaar is omdat immers daarmee drugs op de markt komen als gevolg waarvan bijvoorbeeld de volksgezondheid in gevaar komt, dan is het maar zeer de vraag of daarmee een norm is geschonden die het belang van de verdachte beoogt te beschermen (het derde criterium).
Toen een pakje op Schiphol werd geopend dat niet aan verdachte was geadresseerd, was daarmee volgens de Hoge Raad slechts het briefgeheim van de geadresseerde en niet dat van verdachte geschonden (het vierde criterium).
Indien een inkijkoperatie plaatsvindt bij wijze van voorverkenning voor een huiszoeking die enkele uren later
rechtmatig plaatsvindt, dan is de inbreuk - als het bijvoorbeeld gaat om een verdenking van aanwezigheid van
gestolen auto's wellicht dermate gering dat ook niet in redelijkheid tot bewijsuitsluiting kan worden overgegaan.
Voor zover opsporingsmethoden zijn gebruikt waarvan de resultaten niet als bewijsmateriaal zijn gebruikt, zal in
de praktijk door de verdediging een beroep worden gedaan op niet ontvankelijkheid van het OM. Het is
mogelijk dat de rechter van oordeel is dat de politie dermate onjuist is opgetreden dat hij besluit het OM niet
ontvankelijk te verklaren wegens schending van de beginselen van een goede procesorde. Dat is evenwel eerst
mogelijk als het OM of de politie het - eenvoudig gezegd - zeer bont heeft gemaakt.
De Hoge Raad overwoog in het arrest-Charles Z.: Voorts kan niet worden uitgesloten dat onrechtmatig
optreden van opsporingsambtenaren onder omstandigheden een zodanig ernstige schending van beginselen
van een behoorlijke procesorde oplevert dat zulks - ook in een geval waarin overigens voldoende op
rechtmatige wijze verkregen bewijsmateriaal voorhanden is - tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar
ministerie dient te leiden. Een zo vergaande sanctie kan in dat geval echter slechts volgen indien sprake is van
ernstige inbreuken op die beginselen, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen
van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Van geval tot
geval zal dit moeten worden beoordeeld, zodat een algemene regel daarvoor bezwaarlijk kan worden
gegeven. Noot
Het is niet de bedoeling dat de rechter te snel op deze grond het OM niet-ontvankelijk verklaart, ook al omdat hij daarmee het vervolgingsmonopolie van de officier van justitie dreigt aan te tasten.
vorige         volgende         inhoudsopgave en zoeken