De meeste van de hiervoren genoemde vormen van observatie hebben geen uitdrukkelijke wettelijke grondslag: het observeren en volgen, het gebruik van plaatsbepalingsapparatuur, het maken van foto- en video-opnamen en het (al dan niet met toestemming van een van de gesprekspartners) afluisteren met behulp van technische middelen zijn niet geregeld. Discussie of slechts gedeeltelijke regeling bestaat ten aanzien van het scannen van mobiel telefoon- en semafoonverkeer, de postvang en de inkijkoperaties. Wel wettelijk geregeld is het aftappen van gegevensverkeer dat wordt gevoerd via de telecommunicatie-infrastructuur: het tappen (en het scannen) daarvan wordt bestreken door artikel 125g Sv. De wettelijke grondslag voor de inzage in computerbestanden is te vinden in de artikelen 125i t/m 125n Sv (Wet computercriminaliteit). In de Nederlandse rechtspraak is de meeste aandacht uitgegaan naar de toelaatbaarheid van observatiemethoden met het oog op artikel 8 EVRM dat de persoonlijke levenssfeer beschermt. Het observeren (schaduwen) van personen kan niet zonder meer worden beschouwd als een inbreuk op de privacy. Of daarvan sprake is hangt af van de concrete omstandigheden van het geval.
Het gedurende enkele nachtelijke uren volgen van een auto van een bij de politie bekend persoon levert geen
inbreuk op het recht op privacy op, reeds omdat de waarnemingen van de politie beperkt zijn gebleven tot
hetgeen in het openbaar is geschied, aldus de Hoge Raad in de zogenaamde Schaduwarresten. Noot
Een wettelijke grondslag voor dergelijke observatie is volgens de Hoge Raad gegeven in de algemene taak van
de politie: artikel 28 oud Politiewet respectievelijk artikel 2 Politiewet 1993.
Observatie van hetgeen niet in het openbaar geschiedt, maar in de eigen woning, kan een inbreuk op het recht
op privacy opleveren.
Zo oordeelde de Hoge Raad (in een civiel arrest) dat er sprake is van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, indien een uitkeringsgerechtigde gedurende ongeveer vijf jaren door haar buurman (adjunct-directeur van de GSD) in de gaten wordt gehouden en deze informatie om een uitkering te beindigen ter beschikking stelt aan de Gemeentelijke Sociale Dienst. Noot De gedragingen van de buurman als burger leverden hier een schending op van het recht op privacy.
Dergelijke inbreuken leveren echter niet steeds een schending van het recht op privacy op. Zij vergen dan - zoals in hoofdstuk 2 Juridisch kader (deze bijlage) is uiteengezet - een formeelwettelijke basis, een legitiem doel en zij moeten noodzakelijk (en proportioneel) zijn met het oog op dat doel. In de jurisprudentie is de wettelijke basis gezocht in de algemene bevoegdheidsverlenende (taakstellende) artikelen 141 en 142 Sv. Een inbreuk, maar geen schending achtte de kamer voor burgerlijke zaken van de Hoge Raad aanwezig in de zaak van de Wierdense bijstandsfraude. Het ging hier om het gedurende een periode van ruim twee weken vrijwel onafgebroken observeren met behulp van een videocamera van de woning van een van uitkeringsfraude verdachte persoon. Als legitimatie voor de inbreuk wijst de Hoge Raad hier op de algemene opsporingsbevoegdheid van artikel 141 Sv. Noot
Observatie van hetgeen in het openbaar geschiedt, levert slechts bij uitzondering een inbreuk op het recht op privacy op. Een consequentie daarvan is dat de Hoge Raad de afwezigheid van een nadere regeling in het Wetboek van Strafvordering niet in de weg vindt staan aan het gebruik van bijvoorbeeld beeldmateriaal dat afkomstig is van een in een garagebox opgehangen camera:
In het licht van deze vaststellingen geeft het (...) oordeel van het hof, inhoudende dat, bij gebreke van bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, noch artikel 8 EVRM, noch enige andere rechtsregel zich verzet tegen het in het onderhavige geval toepassen van bedoelde opsporingsmethode, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Hieraan kan anders dan in het middel wordt betoogd, niet afdoen dat observatie door middel van een of meer video-camera's niet uitdrukkelijk in het Wetboek van Strafvordering is geregeld. Noot.
Of zich desalniettemin een inbreuk op het recht op privacy voordoet hangt sterk van de omstandigheden van het geval af. De stelselmatigheid waarmee de observatie van een persoon plaatsvindt, speelt daarbij in de eerste plaats een rol. Noot Ook kunnen de aard en de mate van intimiteit van hetgeen omtrent een ander wordt waargenomen, van belang zijn. Waarnemingen van hetgeen in het openbaar geschiedt kunnen dermate intens zijn dat zij een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer opleveren. Dat zal in het bijzonder spelen in een situatie waarin de geobserveerden in een voor het publiek toegankelijke ruimte onbevangen zichzelf wilden zijn. Noot Zoals in hoofdstuk 2 Juridisch kader (van deze bijlage)reeds is opgemerkt wordt in de rechtspraak over de opsporingsmethoden - en dat betreft zeker ook de meeste van de in dit hoofdstuk behandelde methoden - geen verdenking vereist.
Dat door het aftappen van telefoonverkeer inbreuk wordt gemaakt op het recht op privacy staat buiten twijfel Noot. De noodzaak van een wettelijke legitimatie is algemeen aanvaard. Bij de wet van 23 december 1992, Stb. 1993, 33 (inwerkinggetreden op 1 maart 1993) is het begrip gegevensverkeer via de telecommunicatie-infrastructuur gentroduceerd. Door deze wet (doorgaans aangeduid als de Wet computercriminaliteit) kunnen ook andere vormen van telecommunicatie dan de telefoon worden getapt. Te denken valt daarbij vooral aan de telefax en electronic mail. Bij de wet van 16 juni 1994, Stb. 1994, 628 (inwerkinggetreden op 1 september 1994) is daaraan toegevoegd : of via een telecommunicatieinrichting die wordt aangewend voor dienstverlening aan het publiek. Artikel 125g Sv biedt daarmee de basis voor het tappen van mobiele (draadloze) telefoons. Daarbij doet niet ter zake welk soort mobiel dataverkeer in het geding is : GSM (Global system for mobile communications), het digitale paneuropese semafoniesysteem ERMES (European radio messaging system) of DCS 1800 (Digital communications system). De wettelijke grondslag is te vinden in de artikelen 125f en 125g Sv. Volgens artikel 125f Sv heeft de officier van justitie bij ontdekking op heterdaad of bij verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten de mogelijkheid inlichtingen te vragen over het telecommunicatieverkeer. Als vereiste geldt hier voorts ondermeer nog dat het vermoeden moet bestaan dat de verdachte aan het gegevensverkeer heeft deelgenomen. Het betreft hier vooral zogenaamde printgegevens: abonneenummers waarmee vanaf een bepaalde aansluiting contact is gezocht of is gebeld (zogenaamde incalls en outcalls) alsmede de tijdstippen waarop zulks is geschied. Het verzoek om inlichtingen kan zowel het verleden betreffen (historische printgegevens) als de toekomst: door middel van de gegevens is bijvoorbeeld vast te stellen of er op een bepaalde dag contact is geweest via de betrokken telefoonaansluiting. Tijdens het gerechtelijk vooronderzoek komt de bevoegdheid tot het vragen van dergelijke inlichtingen toe aan de rechter-commissaris. De in artikel 125f Sv bedoelde inlichtingen betreffen het telecommunicatieverkeer. Het begrip verkeer wordt door de Hoge Raad beperkt opgevat. Inlichtingen betreffende de tenaamstelling van telefoonnummers, betreffende de vraag welk telefoonnummer bij een bepaald adres behoort en betreffende geheime nummers vallen niet onder artikel 125f Sv. Het opvragen van dergelijke gegevens is echter geen ongeoorloofde inbreuk op het recht op privacy als bedoeld in artikel 8 EVRM. De inbreuk is in accordance with the law, omdat de PTT ingevolge artikel 11 lid 2 van de Wet persoonsregistraties de gevraagde inlichtingen kan verschaffen indien daartoe een dringende en gewichtige reden bestaat. Noot Wanneer de officier van justitie de inlichtingen vordert, is hij binnen een maand na het verkrijgen van de inlichtingen verplicht te beslissen of hij al dan niet een gerechtelijk vooronderzoek vordert. Als het niet tot een dergelijke vordering binnen een maand komt, moeten de inlichtingen worden vernietigd en dient daarvan ook proces-verbaal te worden opgemaakt (artikel 125h lid 4 Sv). De verplichting tot het opmaken van proces-verbaal van vernietiging wordt in de praktijk niet steeds nageleefd. Noot De termijn van een maand wordt ook niet altijd gehaald.
Voor de rechter lijkt een misslag van het OM met betrekking tot de voorschriften in verband met het voegen in het dossier of het vernietigen van printgegevens niet van zodanig gewicht dat dit leidt tot niet-ontvankelijkheid van het OM. Noot
Volgens artikel 125g Sv kan telefoonverkeer en dergelijke (al het gegevensverkeer via de
telecommunicatie-infrastructuur of via een telecommunicatie-inrichting die wordt aangewend voor
dienstverlening aan het publiek) onder nadere voorwaarden worden afgetapt en opgenomen, mits het
vermoeden bestaat dat de verdachte aan de communicatie deelneemt. Voorts wordt geist dat het onderzoek
de tap dringend vordert. Een machtiging van de rechter-commissaris is vereist.
Van het aftappen of opnemen moet binnen twee maal vierentwintig uur proces-verbaal worden opgemaakt
(artikel 125g Sv laatste volzin). Het hier bedoelde proces-verbaal behoeft niet de inhoud van de gesprekken te
bevatten, doch dient tenminste in te houden dat er getapt is, door wie, wanneer en op welk nummer. Noot
Hoewel noch uit de wet, noch uit de rechtspraak met zoveel woorden valt af te leiden dat de (samengevatte)
inhoud van de gesprekken in leesbare vorm ter beschikking moet komen, is zulks wel gebruikelijk.
Artikel 125h Sv geeft regels omtrent de dossiervorming en vernietiging van tapgesprekken.
Hieromtrent bestaat ook een modelbrief van de procureurs-generaal van 2 juli 1984 (richtlijnen onderzoek
telefoongesprekken). In sommige arrondissementen (bijvoorbeeld Breda) bestaan eigen tapreglementen.
In de Nederlandse rechtspraak is uitgemaakt dat de regeling van artikel 125g Sv en de wijze waarop deze wordt
toegepast, voldoet aan de eisen van het EVRM. Noot Een aantal normen die het EVRM stelt en die in de
praktijk reeds worden nageleefd, zijn in het wetsvoorstel Herziening gerechtelijk vooronderzoek opgenomen: het
stellen van een maximale duur aan de tap en de vernietiging van de banden als de zaak is beindigd.
De processen-verbaal met uitgewerkte tapgesprekken en de banden waarop deze gesprekken zijn opgenomen
dienen voor zover zij voor het onderzoek niet van belang zijn ten overstaan van de rechter-commissaris te
worden vernietigd. Voor zover wel van een onderzoeksbelang sprake is, moeten de processen-verbaal met
gesprekken en de originele banden worden toegevoegd aan het procesdossier uiterlijk op het moment waarop
de sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek onherroepelijk wordt. De rechters-commissarissen voeren op het
punt van de vernietiging van tapgesprekken een eigen en onderling verschillend beleid.
In gevallen waarin de hand wordt gehouden aan de regeling van artikel 125h Sv wordt soms de verdediging in
de gelegenheid gesteld aan te geven welke gesprekken voor het onderzoek (met name ook in ontlastende zin)
relevant zijn. In nogal wat kabinetten bestaat het gebruik om alle telefoongesprekken te (doen) bewaren tot het
moment dat er sprake is van een onherroepelijke uitspraak in de strafzaak. De gesprekken worden dan bewaard
zonder dat zij aan het dossier worden toegevoegd. De wet kent die mogelijkheid niet. De handelwijze wordt
ingegeven door de angst dat er gegevens vernietigd worden die achteraf toch relevant blijken te zijn. Uit de
rechtspraak komt naar voren dat vernietiging van (achteraf) voor het onderzoek relevante gegevens op zich zelf
nog niet fataal behoeft te zijn Noot . Het wetsontwerp Herziening gerechtelijk vooronderzoek brengt op dit punt
de wet in overeenstemming met de praktijk.
De dwangmiddelen van de artikelen 125f en 125g Sv kunnen formeel bezien slechts worden toegepast als er sprake is van een verdachte. De dwangmiddelen worden toegepast in het kader van een gerechtelijk vooronderzoek. Dat gerechtelijk vooronderzoek kan zich richten tegen een onbekende persoon (GVO-NN). Zie artikel 181 lid 3 Sv. Dit betekent dat de dwangmiddelen toepasbaar zijn wanneer er nog enkel de verdenking van een strafbaar feit is, maar nog geen bekende verdachte. Deze constructie maakt dat er al spoedig getapt kan worden. Daar komt nog bij dat de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen maakt dat er eerder gesproken kan worden van een verdenking van een strafbaar feit. Ook artikel 140 Sr (deelname aan een criminele organisatie) biedt in dit kader nogal wat ruimte voor een tap. In de praktijk leidt een en ander er toe dat met name bij overtreding van de Opiumwet gesprekken worden afgeluisterd met betrekking tot nog te plegen strafbare feiten. De gesprekken betreffen dan andere feiten dan terzake waarvan het gerechtelijk vooronderzoek is gevorderd. Dergelijke gesprekken mogen voor het bewijs van die andere feiten worden gebruikt. Noot
Volgens het wetsvoorstel tot herziening van het gerechtelijk vooronderzoek vervalt de eis dat de verdachte deelneemt aan de gesprekken. Tappen van een telefoonaansluiting van het woonadres van een gedetineerde verdachte is ingevolge het voorstel zonder meer mogelijk. Voorts zal de niet-verdachte wiens aansluiting is getapt, zodra het onderzoek dit toelaat, op de hoogte worden gesteld van het feit dat er getapt is (voorgesteld artikel 125l Sv). Voorgesteld is artikel 125k, tweede lid Sv, waarin niet wordt geregeld op welke wijze tapgegevens kunnen worden opgeslagen in registers van de criminele inlichtingendienst. Het artikel regelt dat bepaalde processen-verbaal niet worden vernietigd, maar door de rechter-commissaris op de vordering van de officier van justitie kunnen worden bewaard om als bewijs te dienen in andere ernstige zaken. De betekenis hiervan is beperkt, omdat er nergens wordt geist dat eerder verkregen gegevens die bij de politie berusten worden vernietigd. Deze gegevens kunnen voor zover ze zijn opgeslagen in een CID-register worden gebruikt in meer dan n zaak.
Het aftappen van mobiele telefoons en semafoons is thans mogelijk via de infrastructuur van PTT-Telecom.
Daarbij gaat het dus om het aftappen als bedoeld in artikel 125g Sv. Buiten twijfel is daarmee dat een
rechterlijke machtiging voor het aftappen noodzakelijk is. Het doet er niet toe of een telecommunicatiestructuur
van PTT-Telecom of van een ander netwerk (bijvoorbeeld GSM Noot) wordt gebruikt voor het telefoonverkeer.
Ook als van een ander netwerk gebruik wordt gemaakt is een machtiging van de rechter-commissaris
noodzakelijk. Het is inmiddels mogelijk om telefoonverkeer, dat via het GSM-net wordt gevoerd, af te tappen.
Zowel bij het tappen van ATF als bij het tappen van GSM geldt dat het aantal aansluitpunten voor taps feitelijk
beperkt is.
Dit roept de vraag op of de politie kan kiezen tussen het aanvragen van een tapmachtiging en afluisteren via PTT-Telecom enerzijds en het scannen (al dan niet met machtiging) anderzijds. Kan een observatieteam scannen louter en alleen om zogenaamde sturingsinformatie te verkrijgen? Maakt het daarbij verschil of er gesprekken worden afgeluisterd danwel alleen wordt vastgesteld met welke aansluitingen wordt gebeld?
In de zaak Charles Z., gaat het om scannen, niet met het doel om een gesprek af te luisteren, maar met de bedoeling om vast te stellen of de verdachte in of nabij zijn woning gebruik maakt van autotelefoons. De inzet van een scanner met dat doel acht het hof niet onrechtmatig nu de inzet van de scanner voor wat de duur ervan betreft beperkt is gebleven tot drie weken, de gesprekken slechts eenzijdig konden worden gehoord (vanwege de technische aard van de gebruikte scanner) en overigens met de officier van justitie was afgesproken dat de gesprekken slechts gebruikt zouden worden voor het beperkte doel (vaststellen of van een ATF wordt gebruik gemaakt) en er voor afluisteren van gesprekken overigens machtiging van de rechter-commissaris zou worden gevraagd. Noot De Hoge Raad overwoog: Noot Dit brengt op zichzelf niet alleen mee dat degene die op deze wijze telefoongesprekken voert erop bedacht moet zijn dat een door hem met behulp van een mobiele telefoon gevoerd gesprek door derden wordt opgevangen en beluisterd, maar ook dat hij - nu het een ieder in beginsel vrijstaat signalen uit de ether op te vangen - dit binnen zekere grenzen zal moeten aanvaarden.
Binnen zekere grenzen, omdat de door het Hof bedoelde omstandigheid er niet toe behoeft te leiden dat degene die door middel van draadloze telefonie communiceert iedere aanspraak op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer voor wat betreft de aldus door hem gevoerde telefoongesprekken verliest. Indien, zoals in het onderhavige geval, opsporingsambtenaren gedurende een langere periode met behulp van daarvoor speciaal geplaatste apparatuur doelbewust en stelselmatig gesprekken afluisteren en opnemen die vanuit of in de omgeving van de woning van een bepaalde persoon met een mobiele telefoon worden gevoerd, worden die grenzen overschreden zodat sprake is van een schending van het ingevolge artikel 8, eerste lid, EVRM aan die persoon toekomende recht op eerbiediging van het telefoongeheim. Met de hiervoor onder 9.3 vermelde strafbaarstelling van het aftappen en opnemen van door middel van een radio-electrische ontvanginrichting ontvangen gegevens indien om die ontvangst mogelijk te maken een bijzondere inspanning is geleverd of een niet toegestane ontvanginrichting is gebruikt, heeft de wetgever inmiddels aangegeven wanneer de hiervoor bedoelde grenzen in ieder geval worden overschreden.
9.7. Uit het vorenoverwogene volgt dat het oordeel van het Hof dat ten aanzien van de verdachte voormelde verdragsbepaling niet is geschonden onjuist is, nu het een inbreuk betreft op het eerste lid van artikel 8 EVRM, terwijl niet is voldaan aan de in het tweede lid van die verdragsbepaling opgenomen voorwaarde dat de gemaakte inbreuk in accordance with the law is, hetgeen in de Nederlandse rechtsorde, gelet op artikel 10 Grondwet, meebrengt dat enige inbreuk is gelegitimeerd door of krachtens een wet in formele zin. Voor een inbreuk als waarvan hier sprake is, biedt artikel 2 Politiewet 1993 geen legitimatie. Aan de onjuistheid van 's Hofs oordeel kan niet afdoen dat, zoals door het Hof is vastgesteld, de inzet van de scanner beperkt is gebleven tot drie weken, de gesprekken slechts eenzijdig konden worden gehoord, met het plaatsen van de scanner slechts werd beoogd vast te stellen dat in de nabijheid van de woning van de verdachte door deze gebruik werd gemaakt van autotelefoons, de inhoud van de beluisterde gesprekken voor geen ander doel zouden worden gebruikt en het inzetten van de scanners geen - ook niet het beoogde - resultaat heeft gehad.
9.8. Laatstgenoemde omstandigheden zijn wel van belang voor de beoordeling van de ernst van de door het hiervoor onder 9.1 bedoelde optreden van opsporingsambtenaren veroorzaakte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte.
Over het scannen van semafoons ontbreekt rechtspraak. Het is de vraag of juridisch van belang is welke soort
gegevensverkeer mogelijk is met de semafoon.
Hier zijn verschillende varianten: alleen een geluid- of lichtsignaal; geluid- of lichtsignaal plus een
geprojecteerd telefoonnummer op een display; geluid- of lichtsignaal plus een boodschap geprojecteerd op de
display. Als het er uitsluitend omgaat vast te stellen op welk moment met een bepaalde semafoon contact
wordt gezocht en vanaf welke aansluiting dit geschiedt kan de telefoonbeambte verplicht worden daaromtrent
informatie te geven op grond van artikel 125f Sv. Buiten het gerechtelijk vooronderzoek is een machtiging van
de rechter-commissaris niet vereist, maar kan volstaan worden met een beslissing van de officier van justitie. Als
de semafoon wordt ingezet voor uitwisseling van gegevensverkeer (display) is een machtiging van de
rechter-commissaris vereist.
Evenals bij het tappen van telecommunicatie is algemeen aanvaard dat de inzage in een computerbestand
een inbreuk op de privacy oplevert en alleen daarom al wettelijke grondslag behoeft. In 1993 zijn de artikelen
125i t/m 125n in het Wetboek van Strafvordering ingevoegd.
Het wetsvoorstel tot wijziging van het gerechtelijk vooronderzoek bevat slechts een enkele technische wijziging van de artikelen inzake het onderzoek van gegevens in geautomatiseerde werken. Voor zover het onderzoek in het kader van een doorzoeking (nieuwe terminologie voor huiszoeking) plaatsvindt, is het niet noodzakelijk dat een gerechtelijk vooronderzoek wordt gevorderd. Buiten dat geval is het onderzoek slechts mogelijk in het kader van een gerechtelijk vooronderzoek. Hier rijst de vraag waarom dit kader noodzakelijk is, nu de tendens van de nieuwe regeling is om de toepassing van dwangmiddelen buiten het gerechtelijk vooronderzoek (maar met inschakeling van de rechter-commissaris) mogelijk te maken.
In afwachting van de uitkomst van de parlementaire enqute heeft de minister van Justitie het wetsvoorstel Direct afluisteren Noot na behandeling en goedkeuring door de Tweede Kamer aangehouden. Het voorstel bevat de mogelijkheid dat de rechter-commissaris machtiging geeft om gesprekken af te luisteren onder voorwaarden die in belangrijke mate overeenkomen met de eisen waaraan bij het aftappen van telecommunicatie dient te worden voldaan. In woningen mag slechts worden afgeluisterd bij verdenking van misdrijven die met acht jaar gevangenisstraf of meer worden bedreigd en die in georganiseerd verband worden gepleegd. Het voorgestelde artikel 126g Sv maakt het mogelijk dat een bevel tot afluisteren wordt gegeven van gesprekken waaraan een persoon deelneemt ten aanzien van wie op grond van feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden bestaat dat hij is betrokken bij het in georganiseerd verband beramen van misdrijven, bedoeld in artikel 67 Sv, eerste lid, die gezien hun aard of samenhang met andere misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren en het bevel voor het onderzoek dringend noodzakelijk is. Met name de introductie van deze bevoegdheid tegen een persoon die in de zin van strafvordering (nog) geen verdachte is, heeft veel stof doen opwaaien.
Naar huidig recht is het afluisteren zonder toestemming van de gespreksdeelnemers verboden. Ook de Centrale toetsingscommissie (CTC) heeft een verzoek om direct af te luisteren in een caf als zijnde onrechtmatig afgewezen. Het is de vraag of dit anders ligt in het geval een van de gespreksdeelnemers toestemming verleent tot het afluisteren. In een arrest van 23 november 1993 Noot heeft het Europese Hof beslist dat het afluisteren en opnemen van een (telefoon) gesprek tussen twee personen een ongerechtvaardigde inmenging in het priv-leven van de gespreksdeelnemer die geen toestemming had gegeven vormde. Overwogen werd onder meer: ... one of the two speakers may agree to or even co-operate in the interception or recording of the conversation concerned is irrelevant to the issue under discussion. The recording of a private conversation without the knowledge of the participants or one of those participants is an interference in their private life. A telephone conversation does not cease to be private merely because its content concerns or may concern matters of public interest. De laatste overweging wijst er op dat het hof hier kennelijk van oordeel is dat het recht op privacy niet minder sterk is als het gaat om een publiek belang zoals (in casu) het voorkomen van een moord.
De artikelen 139a en 139b Sr stellen het afluisteren van gesprekken strafbaar. De bepalingen sluiten echter onder bepaalde omstandigheden strafbaarheid uit. Wanneer een van de gespreksdeelnemers opdracht geeft tot het afluisteren van een gesprek is dat afluisteren niet strafbaar meer. Ook het opnemen van een gesprek door de gespreksdeelnemer zelf of in opdracht van een gespreksdeelnemer is niet strafbaar. Het lijkt te ver gaan om de artikelen 139a en 139b Sr als bevoegdheidsverlenende bepalingen te zien die maken dat een inbreuk op de privacy in accordance with the law is als bedoeld in artikel 8 lid 2 EVRM. Dit wordt overigens wel verdedigd voor zover het gaat om het afluisteren door de Binnenlandse veiligheidsdienst (BVD). Zie artikel 139a lid 3 onder 3 Sr en de opmerkingen die hierover zijn gemaakt bij de beschrijving van de BVD.
Uit de niet-strafbaarheid van het afluisteren of opnemen van een gesprek door of in opdracht van een gespreksdeelnemer mag dus niet afgeleid worden dat de overheid de bevoegdheid heeft inbreuk op de privacy te maken door een gesprek af te luisteren en op te nemen.
Een lastige kwestie is vast te stellen of het afluisteren en opnemen van een gesprek door de gespreksdeelnemer
of van overheidswege geschiedt. Denk bijvoorbeeld aan een uitlokker van een moord. Als de uitgelokte naar de
politie gaat, zal het aantrekkelijk zijn dat er onder regie van de politie nog bewijs tegen de uitlokker wordt
verzameld. De vraag of in een dergelijk geval het afluisteren en opnemen door de gespreksdeelnemer of door
de politie geschiedt is een vaststelling van feitelijke aard waarbij verschillende factoren een rol spelen zoals:
wie neemt het initiatief tot het afluisteren en opnemen; stuurt de politie de gesprekken; wie plaatst de
apparatuur en waar. Het is niet uitgesloten dat onder omstandigheden kan worden volgehouden dat door een
gespreksdeelnemer opgenomen gesprekken later ter beschikking van de politie worden gesteld. In lagere
rechtspraak is wel aangenomen dat de gesprekken in een dergelijk geval te gebruiken zijn als bewijs in een
strafzaak. Noot Wat de overheid niet mag, zou de burger hier dus wel zijn toegestaan.
In dit kader rijst de vraag of het geoorloofd is dat de politie een verhoor van een verdachte (of een getuige)
opneemt. Dit is niet ongebruikelijk. Op die wijze is een analyse van de verklaring van de verdachte (eventueel
met inschakeling van gedragswetenschappers) eenvoudig realiseerbaar en is de op schrift gestelde verklaring
van de verdachte controleerbaar aan de hand van de geluidsopname. Wanneer aan de verdachte wordt
meegedeeld dat het gesprek wordt opgenomen is daarmee de strafbaarheid van het handelen van de politie
niet meer in het geding. Artikel 139b Sr stelt immers als voorwaarde dat het gesprek heimelijk wordt
afgeluisterd of opgenomen.
Het gebruik van bepaalde technische hulpmiddelen maakt het mogelijk langdurig en intens door te dringen in het privleven. Toch is het plaatsen en gebruiken van plaatsbepalingsapparatuur in het Wetboek van Strafvordering en de Politiewet niet als zodanig geregeld. In de rechtspraak wordt het gebruik van een peilzender geaccepteerd.
In de XTC II zaak overwoog het Amsterdamse hof Noot onder meer als volgt : Het recht vereist, in het bijzonder ook de beginselen van een goede procesorde, niet dat, als in het voorbereidend onderzoek, zoals in casu, gebruik is gemaakt van - hetgeen de raadsman noemt - niet wettelijk gereguleerde opsporingsmiddelen of opsporing ondersteunende middelen van peilzenders en video-opnamen, gebleken moet zijn dat de officier van justitie van dat gebruik op de hoogte moet zijn geweest of op dat gebruik controle heeft uitgeoefend, reeds omdat opsporingsambtenaren van politie de eigen bevoegdheid hebben ter uitoefening van de hen opgedragen politietaak al die opsporingsmiddelen in het onderzoek aan te wenden, die voor dat onderzoek dienstig kunnen zijn, zulks - vanzelfsprekend - met uitzondering van opsporingsmiddelen, waarvan toepassing krachtens het recht is voorbehouden aan enige andere strafrechtelijke autoriteit en voorts in de onder het recht voor toepassing door hen aan die middelen gestelde grenzen, hetgeen in het bijzonder geldt voor de zogenaamde dwangmiddelen, te weten middelen waarmee een inbreuk wordt gepleegd op de aan de burger gegarandeerde rechten en vrijheden. Het toepassen van opsporingsmiddelen van peilzender en observatie door middel van video-apparatuur behoort in beginsel tot genoemde bevoegdheid van opsporingsambtenaren.
Ook in de zaak Henk R, waarbij een loods werd betreden om een peilzender op een vrachtauto te plaatsen, oordeelde het hof dat een peilzender een hulpmiddel is bij het observeren van de vrachtauto. Het observeren van een vrachtauto door deze (met behulp van een peilzender) te volgen brengt volgens het hof geen inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer met zich mee en evenmin een inbreuk op het recht op bewegingsvrijheid als bedoeld in artikel 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM. Noot In deze rechtspraak wordt het plaatsen van een peilzender gezien als een bevoegdheid van een opsporingsambtenaar. Voorafgaande toestemming van de officier van justitie is volgens het Amsterdamse hof hier dus niet noodzakelijk.
Voor het gebruik van beeldregistratie-apparatuur (foto en video) geldt in belangrijke mate hetzelfde als voor de
In de literatuur is bepleit het maken van (geheime) video-opnamen van verdachten ten behoeve van een confrontatie wettelijk te regelen, omdat een dergelijke confrontatie een inbreuk zou opleveren op artikel 8 lid 1 EVRM.
Naey merkt hierover op: Gezien de intimiteit van de gemaakte opname (gericht op het vastleggen van het uiterlijk van de man), de geheime en systematische wijze van opnemen (candid camera), en het doel waarvoor het resultaat van de opnamen werd gebruikt (confrontatie ten behoeve van het bewijs in strafzaken), vormt het op deze wijze vastleggen van iemands openbare doen en laten immers een extra aanslag op de persoonlijke levenssfeer. Noot Het betreft hier de zogenaamde Nijmegen-methode, die door de rechtbank Arnhem (29 november 1994; niet-gepubliceerd) niet onrechtmatig is geoordeeld.
Het is de vraag of het vastleggen van een verhoor door middel van beeldregistratie een inbreuk oplevert op het
recht op privacy.
Een verhoorsituatie is bij uitstek niet een situatie waarin de verdachte er recht op heeft onbevangen zichzelf
te zijn. Noot In dit verband valt overigens te wijzen op de strafbaarstelling van het gebruik van een verborgen
camera in een niet voor het publiek toegankelijk lokaal in artikel 139f Sr. Mede in het licht hiervan lijkt het
aangewezen dat aan de verdachte wordt meegedeeld dat er opnamen van het verhoor worden gemaakt. Voor
zover de opnamen bij het dossier worden gevoegd lijkt aan wettelijke regeling nauwelijks behoefte te zijn.
Aan het maken van foto's zal in het algemeen het systematische karakter ontbreken. Door het incidenteel
maken van een foto ter ondersteuning van volgen en observeren zal nog geen sprake zijn van een inbreuk op
de privacy.
Buiten beschouwing blijft verder: fotograferen van aangehouden verdachten voor beperkte administratieve doeleinden (Dodewaardarrest); fotograferen van aangehouden verdachten met het oog op de vaststelling van de identiteit (artikel 61a-61c Sv); fotograferen van inverzekeringgestelde verdachten in het belang van het onderzoek (artikel 222 en 225 Invoeringswet Strafvordering).
De gehele context waarin de foto wordt genomen moet in aanmerking worden genomen. Zo gaf de Europese Commissie in de zaak Friedl tegen Oostenrijk het oordeel dat voor zover de gefotografeerde personen anoniem waren gebleven en de foto's niet bewaard waren in een databank er geen inbreuk was gemaakt op het privacyrecht van de gefotografeerden. Noot In de Nederlandse rechtspraak werd voor het maken van foto's geen verdenking nodig geacht. Noot Ook wordt voorafgaande toestemming van de officier van justitie niet vereist. Noot
Het Wetboek van Strafvordering kent zowel opsporingsambtenaren (waaronder de officier van justitie) als de
rechter-commissaris onder omstandigheden de bevoegdheid toe om ten behoeve van de waarheidsvinding
beslag te leggen op voorwerpen. De rechter-commissaris (en in spoedgevallen de officier van justitie) kan dan
onder nadere voorwaarden bij de PTT uitlevering bevelen van pakketten, brieven, stukken en andere berichten
(artikel 100 en 114 Sv). De regeling geldt zowel voor de brieven en poststukken toevertrouwd aan openbare
vervoersinstellingen zoals de PTT, als aan particuliere bedrijven (stadspost en koeriersdiensten).
In artikel 114 lid 2 Sv staat dat de rechter-commissaris bevoegd is te bepalen dat van inbeslaggenomen
gesloten pakketten, brieven, stukken en andere geschriften zal worden kennis genomen voor zover zij
klaarblijkelijk voor de verdachte bestemd zijn of van hem afkomstig zijn. In de literatuur wordt gesteld dat onder
de opening van post mede begrepen dient te worden het doorlichten met bijvoorbeeld infrarood apparatuur.
Noot
De vraag is of de wettelijke regeling ruimte biedt voor een bevel tot uitlevering met als doel het poststuk, nadat het is voorzien van bijvoorbeeld plaatsbepalingsapparatuur, door te zenden. Een dergelijke handelwijze staat om een aantal redenen op gespannen voet met de wet.
Die redenen zijn de volgende. De bevoegdheid tot het geven van een bevel uitlevering en het openen van poststukken, komt ook als deze voorlopig wordt uitgeoefend door de officier van justitie uiteindelijk slechts toe aan de rechter-commissaris. Voor zelfstandig optreden van opsporingsambtenaren (al dan niet ondergebracht bij de CID) biedt de wet geen ruimte. Het zogenaamde hengelen in de postbussen is derhalve niet geoorloofd (tenzij het geschiedt in het kader van een huiszoeking onder leiding van de rechter-commissaris). Voorts regelt artikel 102 Sv wat er moet gebeuren met geopende stukken. Alleen stukken die niet van belang zijn voor het onderzoek worden onverwijld naar het adres van bestemming verzonden. De stukken worden, voor zover het onderzoeksbelang zich daartegen niet verzet, gewaarmerkt. Wanneer de behoefte bestaat om bij een bepaald stuk bijvoorbeeld plaatsbepalingsapparatuur te voegen zal niet gezegd kunnen worden dat het stuk voor het onderzoek niet van belang is.
Anderzijds laat de wet enige ruimte zodra de geadresseerde een ander is dan verdachte, maar bijvoorbeeld een nep-bedrijf van verdachte. Noot Buiten het Wetboek van Strafvordering zijn bovendien ook wettelijke bepalingen te vinden in - onder meer - artikel 66 Algemene wet Douane en Accijnzen. Op grond van deze wet hebben douane-ambtenaren de bevoegdheid postpakketten te onderzoeken en daartoe te openen. Noot In die pakketten aangetroffen drugs kunnen op grond van de Opiumwet in beslag worden genomen. Of hierbij ook de bevoegdheid bestaat bijvoorbeeld een peilzender aan te brengen, is een zelfstandige vraag die op zichzelf beschouwd niet met de postvang van doen heeft.
In het arrest van de Hoge Raad van 19 december 1995 in de zaak Z. heeft de Hoge Raad zich over de belangrijkste vraagstukken met betrekking tot het onderzoek van huisvuil uitgesproken: 's Hofs oordeel dat degene die vuilniszakken ter inzameling aanbiedt geacht moet worden de eigendom van die zakken en van de inhoud daarvan te hebben prijsgegeven is juist. Van inbreuk op eigendomsrecht is dus geen sprake. (..) Het in het middel gewraakte onderzoek levert geen schending op van het recht op de persoonlijke levenssfeer. Van degene die vuilniszakken ter inzameling op straat heeft geplaatst kan immers niet worden gezegd dat hij voor wat betreft de inhoud daarvan objectief gezien een redelijke verwachting heeft omtrent de bescherming van de persoonlijke levenssfeer.
Inkijkoperaties zijn niet met zoveel woorden beschreven in het Wetboek van Strafvordering.. Enkele auteurs leiden de bevoegdheid ertoe af van de bevoegdheid van de officier van justitie tot schouw (artikel 150 Sv). Ook door de Handleiding kijkoperaties wordt de schouw aangemerkt als een wettelijke (algemene) basis voor inkijkoperaties, maar in de rechtspraak is dit artikel 150 Sv als basis voor een inkijkoperatie nog nauwelijks erkend. Noot
Artikel 150 Sv luidt als volgt: De officier van justitie is te allen tijde bevoegd ten einde enige plaatselijke toestand of enig voorwerp te schouwen, met de personen door hem aangewezen, elke plaats te betreden met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner. Noot In de literatuur wordt uiteenlopend geoordeeld over de vraag of een inkijkoperatie kan worden gestoeld op de bevoegdheid van de officier van justitie tot schouw Noot . Het wetsvoorstel tot wijziging van het gerechtelijk vooronderzoek (wetsvoorstel 23.251) voorziet in een wijziging van artikel 150 Sv. De schouw wordt dan een zelfstandige bevoegdheid van de officier van justitie en het is mogelijk dat de schouw in het belang van het onderzoek (voorlopig) geheim gehouden wordt. In de literatuur wordt gesteld dat de voorgestelde wijziging er toe zou leiden dat artikel 150 Sv zich beter leent als basis voor een inkijkoperatie. Noot
De Hoge Raad overwoog in het arrest in de zaak Charles Z. Noot (overweging 7.3): Gelet op de reikwijdte van artikel 9, lid 1, aanhef en onder (b), Opiumwet moet worden aangenomen dat die bepaling naast de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen mede omvat de bevoegdheid tot het - ten behoeve van genoemde taakvervulling - bekijken van die plaatsen, mits aan de voorwaarde van die bepaling is voldaan, namelijk dat in de te betreden plaats een overtreding van de Opiumwet wordt gepleegd danwel redelijkerwijs vermoed kan worden dat aldaar zodanige overtreding wordt gepleegd. Deze bepaling laat evenwel geen ruimte voor een stelselmatig en gericht onderzoek op de aanwezigheid van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen.
De (niet-gepubliceerde) Handleiding kijkoperaties van het openbaar ministerie - waarmee de Vergadering van procureurs-generaal op 7 december 1994 instemde - zoekt de wettelijke grondslag eveneens in artikel 9 Opiumwet. Artikel 9 Opiumwet als grondslag voor inkijkoperaties kan min of meer worden beschouwd als een jurisprudentile vondst. Noot Bedacht dient te worden dat er geen enkele wettelijke bepaling is die is geschreven met het oog op inkijkoperaties. In het bijzonder het geheime karakter van een inkijkoperatie - het is niet de bedoeling dat het betrokken subject van de operatie op de hoogte raakt - is in het systeem van de wettelijk geregelde strafvordering tamelijk uitzonderlijk.
Volgens de Handleiding kijkoperaties zijn inkijkoperaties in woningen overigens uitgesloten. In de hierboven
gememoreerde rechtspraak ging het telkens om loodsen en dergelijke.
De enkele omstandigheid dat de Algemene Wet op het binnentreden (Awb) legitimatie en doelvermelding eist
bij het betreden van woningen maakt reeds dat een geheime inkijkoperatie in een woning is uitgesloten. Ook
de verplichting om een afschrift van het proces-verbaal van binnentreden uiterlijk op de vierde dag na die
waarop de woning is binnen getreden, toe te zenden of uit te reiken aan de bewoner verhindert een geheime
inkijkoperatie (artikel 11 Awb). Weliswaar laat de wet uitstel van uitreiking of toezending toe, indien het doel
waartoe wordt betreden daartoe noodzaakt, maar het is de vraag of deze uitzondering (artikel11 lid 2 Awb) bij
inkijkoperaties tot regel is te verheffen.
De toepassing van artikel 9 OW als grondslag voor inkijkoperaties is beperkt tot gevallen waarin er sprake is van een verdenking ter zake van de Opiumwet. In het stadium voorafgaande aan de verdenking van een strafbaar feit is er geen grondslag voor een inkijkoperatie. Ook enkele andere bijzondere wetten bevatten bijzondere betredingsbevoegdheden.
Te wijzen valt bijvoorbeeld op de artikelen 74 Jachtwet, 48 Wet wapens en munitie, 46 Wet op de telecommunicatievoorzieningen, 30y Wet op de Kansspelen en 18, 20 en 21 Wet Economische Delicten. Voor zover bekend zijn in de rechtspraak inkijkoperaties niet op deze bijzondere betredingsbevoegdheden gestoeld. De Handleiding kijkoperaties stelt dat inkijkoperaties op grond van genoemde andere wettelijke bepalingen veelal strijdig zullen zijn met het beginsel van proportionaliteit.