Onder bestuurlijke rechtshandhaving wordt verstaan het geheel van bestuurlijke maatregelen dat kan worden aangewend ter beheersing van de georganiseerde criminaliteit. In zijn algemeenheid is het wenselijk om nauwe contacten (verstrengeling) tussen overheid en het normale bedrijfsleven en de criminele organisaties tegen te gaan.
Voor de wenselijkheid daarvan zijn drie redenen. Bij het groter en commerciler worden van criminele organisaties is aan te nemen dat zij de kansen op ontdekking en bestrijding trachten te verkleinen door invloed uit te oefenen op de politie en handhavende organen (corruptie). Daarnaast behoeven veel legale activiteiten vergunningen, activiteiten die worden ondernomen om de criminele activiteiten te verhullen, of om crimineel geld in te investeren. Ten derde kan bij die activiteiten de overheid de contractpartner zijn. Hierbij kan gedacht worden aan aanbestedingen, zoals de bouw van gevangenissen en de aanleg van de noord-zuid-verbinding (metrolijn) in Amsterdam. In alle gevallen dreigt gevaar voor de integriteit van het bestuur. Het gaat niet alleen om het optreden van de criminele organisaties en personen, maar ook om dat van ambtenaren en politiek verantwoordelijken, alsmede van respectabele bedrijven. Daarbij gaat het niet alleen om afglijden, in de zin van zwichten voor intimidatie of gunsten, maar ook om de criminaliteit te beperken of de personen en organisaties daarachter in doen en laten te beperken.
Een voorbeeld van onder naar boven: Bertus K. beschikte reeds over een soort horeca-imperium: in Utrecht
Caf Brussels, The Black Horse Bar en discotheek Shiva, in Hilversum mediacaf Wallstreet en het Friese
hotel-restaurant Het Wapen van Lemsterland. Twee voorbeelden van boven naar beneden: Ron G. was
voorheen voorzitter van de Utrechtse ijshockeyclub en is als financieel brein achter de Coral Seabende tot 3
jaar veroordeeld (arrest gerechtshof Amsterdam van 27 april 1995) en het kernteam Zuid deed recentelijk een
inval in verband met verdenking van witwassen van crimineel geld bij de advocaat W. (hoofdsponsor van Roda
JC).
Het aanpakken van criminaliteit met bestuurlijke middelen geschiedt niet alleen wanneer strafrechtelijke middelen niet afdoende worden geacht, maar ook omdat handhaving van bestuurlijke integriteit en buitensluiting van criminele elementen bij de overheid en bedrijvigheid op zichzelf staande doelen zijn. De horeca-vergunning voor de exploitant van een met crimineel geld opgekocht caf kan langs de weg van oneigenlijke benvloeding tot stand zijn gekomen. Verkrijging van een vergunning kan voor een crimineel de mogelijkheid openen zijn (zwarte) criminele gelden wit te wassen. Tot slot kan door de criminele financiering de concurrentieverhouding binnen de branche worden verstoord. Los daarvan is het op zichzelf bezwaarlijk dat misdaad loont.
Met het oog op beide doelstellingen kan het nuttig zijn vergunningen, ontheffingen of subsidies te weigeren of in te trekken, dan wel inschrijvers bij aanbestedingen uit te sluiten. Daarbij rijzen enkele samenhangende, maar te onderscheiden vragen. Op basis van welke informatie mogen bestuurlijke beslissingen met het oog op de bestrijding van zware georganiseerde misdaad worden genomen? Kan een vergunning geweigerd worden op grond van een eerdere veroordeling? Mag CID-informatie meegenomen worden in de besluitvorming? Kunnen toezichthoudende bevoegdheden worden gebruikt en met het oog hierop worden aangewend? Samengevat: hoe kan het openbaar bestuur reageren, indien het geconfronteerd wordt met georganiseerde criminaliteit? De belangrijkste invalshoeken in dit hoofdstuk zijn of en zo ja, in hoeverre, opsporingsmethoden kunnen worden gebruikt met het oog op de bestuurlijke rechtshandhaving, alsmede - als afgeleide daarvan, maar voor de praktijk belangrijker - mag vanuit politieregisters informatie aan het bestuur voor de bestuurlijke handhaving worden verstrekt.
2. Bestuurlijk onderzoek: hoe komt het bestuur te beschikken over gegevens over iemands criminele achtergrond op grond waarvan een bestuurlijke aanpak kan plaatsvinden. Aan dit aspect wordt de meeste aandacht geschonken.
3. Bestuurlijke afdoening: welke ruimte heeft het bestuur om in zijn vergunningenbeleid, aanbestedingen en gedoogbeleid beslissingen te nemen op grond van verkregen inlichtingen over iemands criminele achtergrond. 4. Conclusies.
Nog steeds bestaan geen aanwijzingen dat de overheid systematisch wordt gepenetreerd door organisaties en
personen, die bij ernstige criminaliteit zijn betrokken (zie bijlage 7 Eindrapport onderzoeksgroep Fijnaut). Wel
zijn incidenten met een dergelijke achtergrond bekend, in het bijzonder incidenten die betrekking hadden op
corruptie. Maar ook al zijn die incidenten niet systematisch te duiden en ook al zijn niet alle gevallen van
corruptie en gebrekkige bestuurlijke integriteit te wijten aan georganiseerde misdaad - die incidenten nemen
wel toe. Mede met het oog op wat in andere landen van de Europese Unie gebeurt en de grote financile
belangen, is het besef gegroeid dat preventief optreden noodzakelijk is.
In aansluiting op het verschijnen van de nota De georganiseerde criminaliteit in Nederland: dreigingsbeeld en plan van aanpak zijn de mogelijkheden om de georganiseerde misdaad met bestuurlijke maatregelen te beheersen op diverse manieren aangevat. Het ministerie van Binnenlandse Zaken heeft daarbij het voortouw genomen. Noot Inmiddels hebben ook het ministerie van Justitie, lagere overheden en maatschappelijke organisaties initiatieven op dit gebied ontplooid.
Zo zijn in het ressort Arnhem in het kader van het zogenoemde Rhenenoverleg verschillende projecten gestart. Eind april 1994 is aan 137 gemeentebesturen in het ressort een brochure gestuurd waarin aandacht wordt gevraagd voor de bedreiging die criminele groeperingen kunnen vormen voor het functioneren van het openbaar bestuur. Daarnaast wordt een aantal praktische handvatten aangereikt waarmee gemeentebesturen maatregelen kunnen nemen om die kwetsbaarheid te verminderen. Eind 1994 is op de Rechercheschool te Zutphen een miniconferentie over dit onderwerp georganiseerd. De gemeente Groningen heeft onlangs genventariseerd of de gemeentelijke organisatie voldoende beveiliging kent om fraude en corruptie te voorkomen, bijvoorbeeld bij het doen van aanbestedingen. Aanleiding voor deze inventarisatie was onder andere een vermeend geval van fraude door een ambtenaar. Binnen de gemeente loopt onder meer een project Administratieve Organisatie/Interne Controle. Binnen dit project worden door beschrijving van de financieel meest risicovolle processen de onduidelijkheden en onvolkomenheden in de administratie in kaart gebracht. In 1994 is een gedragscode vastgesteld voor bestuurders en ambtenaren over onder meer het aannemen van (relatie)geschenken.
De belangrijkste doelstelling van het beleid van het ministerie van Binnenlandse Zaken op het gebied van de bestuurlijke aanpak van georganiseerde criminaliteit is om overheidsorganisaties weerbaar te maken tegen ongewenste benvloeding, te bevorderen dat overheidsorganisaties hierop alert zijn, en instrumenten om hiertegen op te treden beschikbaar te stellen.
Bijzondere aandacht hebben:
De gedachte is in dat verband geopperd om kwetsbare functies te benoemen en met het oog op het tegengaan
van de aantasting van de integriteit en van de corruptie het aantal vertrouwensfuncties uit te breiden, indien
andere waarborgen voor het handhaven van de integriteit onvoldoende worden geacht. Noot Voor zover hierbij
de integriteit van politiek gekozen functionarissen aan de orde is, zijn suggesties gedaan aan de politieke
partijen om zelf integriteitsaspecten te betrekken bij de selectie van de kandidaten. Noot
In het onderzoek Binnen de perken over de schreef is ingegaan op de verleidingen waaraan wethouders
blootstaan. Bekende thema's leveren in de praktijk problemen op: het accepteren van cadeaus, reizen en
diners, verplichtingen binnen sociale netwerken (lidmaatschappen en oud-lidmaatschappen van clubs en zo
meer) en formele netwerken (nevenfuncties, commissariaten en dergelijke). Regelgeving terzake blijkt volgens
dat onderzoek vaak voorbij te gaan aan de problemen uit de praktijk. Noot
Voorts valt met het oog op bepaalde functies te overwegen om via (al dan niet horizontale) mobiliteit
(functie-roulatie) een te sterke vervlechting van de individuele ambtenaar en zijn bestuurde omgeving te
voorkomen.
Een onderzoek van het ministerie van Binnenlandse Zaken naar de gemeentelijke organisatie beval enkele
taakgebonden organisatorische maatregelen aan ter preventie. Noot Zo bleek bijvoorbeeld dat de sector
horecavergunningen kwetsbaar is als er tussen vergunningverlener en controleur van inrichtingseisen geen
functiescheiding bestaat. Naast functiescheiding is voorts te denken aan de verplichting om bij cruciale
beslissingen minstens twee medewerkers in te schakelen. Een ander voorbeeld van kwetsbaarheid voor de
bestuurlijke organisatie biedt het gedogen van situaties zonder dat sprake is van een gedoogbeleid.
Op management niveau valt voorts te denken aan het opstellen van een gedrags- of beroepscode, Noot
aanstelling van een vertrouwenspersoon of -commissie (waar men terecht kan als laakbaar gedrag wordt
vermoed), en de auditing.
Een gedragscode is bijvoorbeeld opgesteld door de Stichting Beroepsmoraal en Misdaadpreventie, die is voortgekomen uit het Nationaal Platform Criminaliteitsbeheersing (NPC), welke laatste een samenwerkingsverband is tussen overheid, bedrijfsleven en vakorganisaties. Daarnaast is in dit verband te denken aan de recente codes binnen vrije beroepsgroepen, zoals die van advocaten en belastingadviseurs. Ten aanzien van auditing wordt in de literatuur onderscheid gemaakt tussen preventieve en repressieve auditing. Het laatste is denkbaar als men bijvoorbeeld een milieu-audit oplegt als een bijkomende voorwaarde van transactie of voorwaardelijke veroordeling van een milieuvoorschriften-overtredend bedrijf. Hier wordt deze variant verder niet behandeld.
In de eerste twee gevallen - en trouwens ook bij mobiliteit, functiescheiding, gedragscodes en vertrouwenspersonen - ligt de nadruk op het voorkomen dat ambtenaren als het ware wegzakken in de onderwereld. In het geval van de criminele audit - het doorlichten van een bedrijf als beoogd partner op de aanwezigheid van criminele elementen - gaat het om het weren van criminele invloeden uit de legale bovenwereld.
Een interessante vraag is wie de audit laat verrichten en wie hem verricht. Het kan zijn dat de marktpartij uit eigen beweging zich laat doorlichten (om de eigen integriteit veilig te stellen of - ook - in de hoop daardoor een betere concurrentiepositie te krijgen); en het kan zijn dat de aanbesteder zo'n criminele audit op straffe van uitsluiting eist (soms als onderdeel van een ruimere contract audit). Tussen deze twee polen liggen nog enkele andere modaliteiten. De overheid of een particulier bureau kan de audit uitvoeren. Als de overheid de audit verricht kan zij wellicht gebruik maken van allerlei bronnen, waarover het bedrijfsleven niet beschikt. Het is dan de vraag of dit onderscheid bij een niet-specifieke overheidstaak, zoals bijvoorbeeld een aanbesteding van bouwopdracht, gerechtvaardigd is. Vervolgens zal hierna nog blijken dat het gebruik van die gegevens minder gemakkelijk is dan het in eerste instantie lijkt: bij het nemen van het bestuursbesluit mogen namelijk niet altijd alle resultaten van de audit worden meegewogen.
De BVD heeft een Meldpunt Integriteitsaantasting in het leven geroepen waar ambtenaren melding kunnen
maken van mogelijke gevallen van corruptie.
De informatiebehoefte van het bestuur
Veel overheidsbeschikkingen komen tot stand op verzoek van een justitiabele. Dat geldt onder meer voor
vergunningen en subsidies. De aanvrager moet zorgen voor de gegevens en bescheiden die voor de beslissing
op de aanvraag nodig zijn en waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen (artikel 4:2 Algemene Wet
bestuursrecht (Awb)). In sommige wetten wordt deze eis nader gepreciseerd.
Deze door de aanvrager verstrekte informatie kan worden aangevuld met inlichtingen uit nader onderzoek door
de overheid. Het inwinnen van inlichtingen ter voorbereiding van een bestuursbesluit is gebaseerd op de
wettelijke plicht om bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis over de relevante feiten te vergaren
(artikel 3:2 Awb). In veel gevallen zal de aanvrager geen bezwaar hebben de verlangde informatie te
verstrekken en evenmin bezwaar hebben tegen navraag bij derden door de overheid, al was het maar omdat hij
aanneemt dat hij anders de verlangde overheidsprestatie zal mislopen. Los van het standpunt van de
aanvrager kan de vraag rijzen, of en zo ja, in hoeverre de toezichthoudende- en opsporingsbevoegdheden in
dit verband kunnen worden aangewend.
Zo kan men zich afvragen of ter voorbereiding van de verstrekking van een exportvergunning door de Centrale dienst in- en uitvoer van het ministerie van Economische Zaken deze dienst inzage van de boeken zou kunnen vorderen van een acetonproducerende fabriek op grond van de in de Wet voorkoming misbruik chemicalin voorkomende toezichtsbepalingen. Eveneens is het de vraag of met het oog op diezelfde vraag onder het huidig regime van de aan de Wet op de economische delicten (WED) gekoppelde In- en uitvoerwet de opsporingsbevoegdheden van de WED kunnen worden gebruikt teneinde inlichtingen te verkrijgen met het oog op het te nemen bestuursbesluit.
De toezichthoudende bevoegdheden zijn in beginsel verleend om de naleving van de wet te controleren. Zij zijn evenmin als de opsporingsbevoegdheden gegeven ter voorbereiding van een besluit. De maatstaf voor het rechtmatig gebruik van een bevoegdheid is of de bevoegdheid is aangewend voor het doel waarvoor ze gegeven is, of anders gezegd, er mag geen sprake zijn van misbruik van die bevoegdheid (dtournement de pouvoir). De inzet van een opsporingsbevoegdheid met het uitsluitende doel van bestuurlijke rechtshandhaving staat op gespannen voet met het verbod van dtournement de pouvoir. Voor de het gebruik van toezichthoudende bevoegdheden kan dat anders liggen, zeker indien het te nemen besluit een verlenging van een reeds verstrekte vergunning of toegekende subsidie is. Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de controle speelt het proportionaliteitsvereiste een rol.
Zo zijn ambtenaren bij het verlenen van een wapenexportvergunning geneigd verdergaand onderzoek te verrichten en te tolereren dan bij het verlenen van een vestigingsvergunning voor een slager. Worden de controle- en opsporingsbevoegdheden aangewend met een rechtens toegelaten doel, dan kan de verkregen informatie die daarvan het resultaat is ook van belang zijn voor een bestuursbesluit. Daarbij speelt nauwelijks een rol of de bevoegdheid is aangewend in een situatie van een reguliere controle of een opsporingsonderzoek of dat de bevoegdheid van meet af aan mede wordt gebruikt met het oog op een nevendoel, te weten voorbereiding van een besluit.
Het is in het strafrecht niet verboden of ongebruikelijk dat in ander verband vergaarde informatie in het geding wordt gebracht. Zo zijn belastinggegevens, die zijn verkregen in het kader van de controle, bruikbaar voor het bewijs van een strafbaar feit (HR 26 april 1988, NJ 1989, 390). Cruciaal is wel dat de rechten van de verdachte in het opsporingsonderzoek en bij de vervolging niet te kort worden gedaan. De wet geeft het bestuur maar beperkte bevoegdheden om zelf bevoegdheden uit te oefenen in het kader van verlening van een vergunning of subsidie, of verlenging daarvan. Onderzocht zal moeten worden in hoeverre informatie, die langs andere weg op basis van controle- en opsporingsbevoegdheden is verkregen, een rol kan spelen in de besluitvorming van het bestuur.
Er is de commissie een geval bekend waarbij een CID-matig uitgevoerde pseudokoop mede ingezet was met het oog op het treffen van bestuurlijke maatregelen. Het is echter nog maar de vraag in hoeverre de aldus verkregen inlichtingen aan het bestuur doorgespeeld en vervolgens gebruikt mogen worden.
Informatie-inwinning, algemeen
Ter voorbereiding van een bestuursbesluit kan uit vier soorten bronnen informatie worden ingewonnen,
namelijk uit:
a) openbare bronnen;
b) niet-openbare bronnen, niet zijnde politieregisters;
c) justitile documentatie- en politieregisters; en
d) registers van inlichtingendiensten.
Ten aanzien van elk van deze bronnen kan de vraag gesteld worden of deze openstaat voor het bestuur om
informatie te vergaren met het oog op een besluitvorming, waarbij wordt voorkomen dat de georganiseerde
criminaliteit oneigenlijke invloed uitoefent op de overheid en bedrijvigheid of zich in de reguliere economie
nestelt. Bij de informatie-inwinning gaat het met name om informatie over de eventuele criminele banden van
de aanvrager of contractant danwel informatie over omstandigheden die het vermoeden doen rijzen van
betrokkenheid bij enig strafbaar feit. Bij de beoordeling van rechtspersonen zal moeten worden bezien wie de
daadwerkelijke zeggenschap heeft over (het beleid van) de rechtspersoon en/of wie daadwerkelijk voordeel
zullen hebben van het bestuursbesluit. Het is immers mogelijk dat stromannen zijn ingezet of dat een bedrijf
dient als dekmantel voor illegale activiteiten of als witwascontructie. Bijzondere aandacht verdient in dit
verband de informatieverstrekking over rechtspersonen vanuit het in paragraaf 8.2 besproken, door het
ministerie van Justitie onderhouden, register Vennoot.
Voor zover het gaat om raadpleging van openbare bronnen en registers, die vallen onder het regime van de Wet persoonsregistraties wordt verwezen naar hoofdstuk 6 van dit boek. In beginsel liggen de verstrekkingsmogelijkheden voor deze registers of registraties niet anders in het geval dat de opsporingsinstanties de bevrager zijn of het openbaar bestuur. De eventuele verstrekking is derhalve gebaseerd op artikel 11 Wet persoonsregistraties.
In de Memorie van Toelichting bij het voorstel van de Wet persoonsregistraties wordt nadrukkelijk gesteld dat voortvloeien uit het doel van de registratie stringenter is dan met dat doel niet onverenigbaar zijn. Noot Vereist is dat het doel van de registratie meebrengt dat de betrokken verstrekking aan een derde geschiedt. In dit kader is interessant dat het doel van persoonsregistraties van bijzondere opsporingsdiensten kan aansluiten bij het doel waarvoor het bestuur informatie vraagt, namelijk de bestrijding van zware criminaliteit, zonder dat het doel van de registratie de betrokken verstrekking meebrengt. De bewoordingen van artikel 11, eerste lid Wet persoonsregistraties vereist ingevolge wettelijk voorschrift brengen tot uitdrukking dat een bij of krachtens de wet gestelde regel of een verordening van een gemeente, een provincie of een ander publiekrechtelijk orgaan tot verstrekking moet verplichten. In het algemeen geldt dat nergens een verstrekkingsplicht is vastgesteld ten behoeve van bestuurlijke handhaving. De tweede in het artikellid omschreven situatie betreft een verstrekking met toestemming van de geregistreerde. De auditing als voorwaarde bij vergunning of subsidieverlening levert veelal een machtiging op om aan het bestuur de gevraagde gegevens te verstrekken. Deze hoofdregel wordt aangevuld of beperkt door het tweede en derde lid van artikel 11, alsmede artikel 13, 14 en 18, derde lid. Artikel 11, tweede lid, stelt onder meer dat desgevraagd verstrekking ook kan plaatsvinden op grond van een dwingende of gewichtige reden, voor zover de persoonlijke levenssfeer van de geregistreerden niet onevenredig wordt geschaad. Verstrekking is dan slechts geoorloofd als het initiatief tot verstrekking is uitgegaan van de ontvanger van de gegevens, in casu het bestuur, en dat de persoonlijke levenssfeer van de geregistreerden daardoor niet onevenredig wordt geschaad. Uiteraard kan die belangenafweging anders uitvallen indien de reden tot bevraging niet gelegen is in opsporing, maar in een concreet aan te duiden bestuursbesluit.
Indien het openbaar bestuur in het kader van bestuurlijke rechtshandhaving vraagt om gegevens van geregistreerden uit persoonsregistraties die vallen onder de Wet persoonsregistraties, is de houder bevoegd de gegevens te verschaffen, zij het dat de verstrekking de privacy van de geregistreerde niet onevenredig mag schaden. De bevoegdheid van de houder op grond van de WPR houdt evenwel geen verplichting in. Het openbaar bestuur kan de houder van de registratie geen inzage afdwingen. In de praktijk staan geheimhoudingsverplichtingen in bepaalde wetten bovendien soms aan verstrekking in de weg.
Informatie uit justitile documentatie
In de Wet op de justitile documentatie en op de verklaringen omtrent het gedrag (Wjd) en daarop gebaseerde besluiten wordt geregeld aan welke personen gegevens uit strafregisters en het algemeen documentatieregister worden verstrekt. Noot De strafregisters bevatten gegevens betreffende onherroepelijke veroordeling van natuurlijke personen terzake van misdrijven en een aantal overtredingen. Het algemeen documentatieregister bevat gegevens van de door bij de parketten van de officieren van justitie ingeschreven processen-verbaal opgemaakt tegen natuurlijke personen en rechtspersonen en de wijze van afdoening daarvan. Het algemeen documentatieregister heeft een tweeledig doel. Vooreerst dient het om de rechterlijke autoriteiten bij een strafvervolging in te lichten omtrent het strafrechtelijk verleden van een delinquent. Voorts is het een bron van inlichtingen om de betrouwbaarheid te controleren van sollicitanten naar bepaalde functies bij de overheid. In een beperkt aantal gevallen kan het algemeen documentatieregister via het parket van de procureur-generaal worden gebruikt voor sollicitaties buiten de overheid. Het strafregister is bedoeld voor inlichtingen aan de burgemeester, indien een burger voor een sollicitatie bij overheid of een particulier een verklaring omtrent het gedrag moet overleggen. Gekozen is voor een beperkt systeem van verstrekking van bepaalde inlichtingen aan personen en instellingen die niet tot justitie behoren.
Zo kan de burgemeester in het kader van de afgifte van een verklaring omtrent gedrag gegevens opvragen bij
de justitile documentatiedienst (artikel 19-22 Wjd). Veelal vindt een dergelijke procedure plaats naar
aanleiding van een schriftelijk verzoek aan de burgemeester omwille van een te nemen beslissing in een
sollicitatieprocedure.
In het algemeen is verstrekking met het oog op bestuurlijke rechtshandhaving uit registers van de justitile
documentatie (en de strafregisters) uitgesloten. De artikelen 13 en 15 Wjd bieden evenwel de mogelijkheid om
bij Algemene maatregel van bestuur de procureurs-generaal of de minister de bevoegdheid te verlenen om
onder omstandigheden gegevens te (laten) verstrekken aan de daartoe aangewezen personen, met een
publieke taak belast. Van deze mogelijkheid is in het Besluit inlichtingen justitile documentatie gebruik
gemaakt met het oog op de verstrekking van inlichtingen bij benoemings- en ontslagkwesties voor een aantal
nader omschreven functies, en in verband met visa-aanvragers en aspirant-emigranten, alsmede voor het
verlenen van een beperkt aantal vergunningen.
In verband met de beheersing van de georganiseerde criminaliteit lijkt daarbij met name van belang de in het besluit genoemde Drank- en horecawet, Wet op het consumptief geldkrediet, Wet op het afbetalingsstelsel 1961, Jachtwet, Wet wapens en munitie, Wet op de weerkorpsen en de Vreemdelingenwet. Uit een politieregister worden gegevens verstrekt aan een burgemeester in het kader van de afgifte van een verklaring omtrent gedrag (op grond van artikel 27 Wjd jo 15 WPolR.) Voor verstrekking van inlichtingen uit strafregisters of uit de registers van de justitile documentatieregisters in het kader van andersoortige bestuursrechtelijke beslissingen, als bijvoorbeeld een milieu- of bouwvergunning of de verlening van een subsidie of het doen van een aanbestedingen biedt de Wet op de justitile documentatie geen ruimte. Overigens stuurt de burgemeester bij een verzoek om een verklaring omtrent het gedrag een formulier aan de justitile documentatiedienst zonder daarop te hoeven vermelden waarvoor hij deze verklaring nodig heeft. Noot Op dit punt lijkt controle te ontbreken en is het heel wel mogelijk dat de burgemeester zonder veel omhaal gegevens kan ontvangen in het kader van bijvoorbeeld een willekeurige vergunningverlening.
Informatie uit politieregisters
Bij de Wet op de justitile documentatie is al ter sprake gekomen dat de burgemeester ten behoeve van het afgeven van een verklaring omtrent het gedrag gegevens kan krijgen uit politieregisters. Verstrekking van gevoelige gegevens aan de burgemeester vindt slechts plaats indien dit onvermijdelijk is voor de goede uitvoering van bovengenoemde taak. Deze verstrekkingsmogelijkheid geldt niet voor alle registers en alle informatie.
Indien het gegevens betreft die afkomstig zijn van politie-informanten of gegevens uit een CID-register of gegevens die direct gevaar kunnen opleveren voor de geregistreerde of voor derden, is de beheerder van het register bevoegd verstrekking te weigeren (artikel 17 WPolR. jo artikel 11 BPolR.). Verder kan verstrekking achterwege blijven als de betreffende gegevens slechts konden worden verkregen onder de voorwaarde dat zij slechts voor een bepaald doel zouden worden gebruikt. Die voorwaarde moet dan wel zijn vastgelegd in een proces-verbaal en blijken uit het register (artikel 11 BPolR.). Uit tijdelijke registers, grijze-veld-registers, hulpverleningsregisters en registers van het Meldpunt ongebruikelijke transacties kunnen slechts gegevens worden verstrekt voor zover die verstrekking in overeenstemming is met het doel waarvoor genoemde registers zijn aangelegd en de verklaring omtrent het gedrag valt daar buiten.
Ten behoeve van de verklaring omtrent het gedrag kan uit elk politieregister worden geput. De zachte informatie kan worden afgeschermd. Verstrekking van harde gegevens uit een politieregister aan de burgemeester voor het afgeven van een verklaring omtrent het gedrag stuit op geen bezwaar. In de informatieverstrekking van gegevens uit politieregisters ten behoeve van de bestuurlijke rechtshandhaving is niet voorzien. Niettemin hebben de meeste ondervraagde politiefunctionarissen en bestuurders zich onomwonden op het standpunt gesteld dat harde gegevens, gegevens gerelateerd bij proces-verbaal (antecedenten), al dan niet zonder meer aan het bestuur kunnen worden verstrekt.
De Wet politieregisters biedt een ontsnappingsmogelijkheid in artikel 18, vijfde lid, waarbij de minister van
Justitie en de ministers van Binnenlandse Zaken de bevoegdheid hebben in bijzondere gevallen toestemming
of opdracht te geven tot het verstrekken van daartoe omschreven gegevens uit een politieregister. De
desbetreffende beschikking wordt gezonden aan de Registratiekamer. Deze regeling heeft echter slechts
betrekking op incidentele gevallen, waarbij het hoogste gezag in het geweer moet komen. Dit valt niet te zien
als een reguliere verstrekkingsmogelijkheid ten behoeve van de bestuurlijke rechtshandhaving.
Als rechtsgrond voor reguliere verstrekking van harde gegevens kan gedacht worden aan de navolgende
redeneringen, die overigens geen steun vinden in de wet. De eerste is een ruime interpretatie van artikel 4 Wet
op de Rechterlijke Organisatie. Deze komt erop neer dat de verstrekking geschiedt aan het openbaar ministerie
in verband met diens taak van handhaving der wetten, waaronder dan ook begrepen dient te worden
voorkoming van schending van wetten. Bestuurlijke preventie en/of rechtshandhaving is echter geen taak van
het openbaar ministerie en het heeft geen bevoegdheden op dat terrein.
Het openbaar ministerie kan verzoeken gegevens te verstrekken voor zover het deze behoeft in verband met het gezag en zeggenschap over de politie dan wel over andere personen of instanties die met de opsporing van strafbare feiten zijn belast. Mede gelet op het feit dat deze tekst voor de invoeringswet Politiewet luidde voor zover zij deze behoeven voor de uitoefening van hun taak lijkt het verantwoord de woorden gezag en zeggenschap over de politie ook in de geest van de taakomschrijving van het openbaar ministerie uit te leggen. Noot Anderzijds is niet vol te houden dat gegevensverstrekking met het oog op de bestuurlijke rechtshandhaving onvermijdelijk is voor de goede uitvoering van de gezagsuitoefening over de politie. De andere redenering houdt in dat, indien gegevens uit een politieregister bij de uitvoering van de politietaak ten behoeve waarvan verstrekking heeft plaatsgevonden noodzakelijkerwijs bekend zijn gemaakt, dan kan het gevolg daarvan zijn dat de gegevens als zodanig niet meer vallen onder het regime van de Wet politieregisters . Dat is bijvoorbeeld het geval als een verbalisant de gegevens als getuige ter terechtzitting heeft gerelateerd. De gegevens kunnen dan door het bestuur worden gebruikt. Ook informatie neergelegd in processen-verbaal - harde informatie - zal aan bestuurlijke instanties kunnen worden verstrekt. Noot De verstrekking van gegevens uit registraties van opsporingsinstanties, die beheerst worden door de Wet persoonsregistraties, is niet problematisch. De houder van het register verstrekt desgevraagd, voor zover het bestuur de gegevens nodig heeft voor uitvoering van hun taak en de persoonlijke levenssfeer van de geregistreerde door de verstrekking niet onevenredig wordt geschaad (artikel 18, derde lid WPR). In het voorbereidend onderzoek en tijdens de verhoren is dan ook de kwestie beperkt gebleven tot de verstrekking van gegevens uit de CID-registers. Vanuit de politie lijkt overeenstemming te bestaan dat zachte informatie, in ieder geval CID-informatie, aan het bestuur verstrekt moet kunnen worden. IJzerman noemde het een van de kwesties, die hoog nodig geregeld moeten worden. Hij voegde eraan toe dat in zijn korps het nooit aan de orde is geweest, omdat in voorkomende gevallen de situatie zich vanzelf oploste, al merkte hij ook op dat in dergelijke gevallen hij alles persoonlijk doorspreekt met de korpsbeheerder - de burgemeester van Ensched - en dat niet overlaat aan de CID-chef. Noot Van Amerongen verklaarde in voorkomende gevallen - n of twee keer - de informatie neer te leggen in de driehoek, dat is het overleg tussen korpsbeheerder, -chef en openbaar ministerie, ondanks het ontbreken van een wettelijke grondslag daarvoor. Hij rechtvaardigde dit doordat hij zichzelf in een soort noodtoestand ervaart. Noot Het betrof in n geval een onderhandse aanbesteding voor publieke werken, waarbij een bepaald bedrijf op grond van die informatie niet werd uitgenodigd in te schrijven. Overigens bedient hij zich daarnaast van creatieve oplossingen, zoals de burgemeester vragen om nog eens goed te kijken. Paulissen, districtschef in Brabant Noord, noemt een vergelijkbaar geval van een aannemer, en spreekt over iemand die actief zou worden binnen een bepaalde politieke partij en iemand, die gesolliciteerd had naar het rechter-plaatsvervangerschap. Uiteindelijk is in die twee laatste gevallen de CID-informatie niet verstrekt. Noot Burgemeester D'Hondt van Nijmegen meldt in zijn verhoor dat hij CID-informatie had verkregen over een betrokkene bij een onroerend goed transactie. Vanwege de informatie is van de transactie afgezien.
De begeleidingscommissie CID heeft de mogelijkheid geopperd om de officier van justitie te laten afwegen of CID-informatie aan het bestuur kan worden verstrekt en zo ja op welke wijze deze kan worden gebruikt. Noot
In het verleden - vr inwerkingtreding van de Wet politieregisters en vr de wijziging van de Wet openbaarheid van bestuur in 1991 - heeft de administratieve rechter verstrekking van politiegegevens wel gebaseerd op de Wet openbaarheid van bestuur. Opvallend is dat in veel van die uitspraken - ten onrechte - het belang van de verzoeker om informatie is afgewogen tegen het privacy belang van degene over wie de informatie werd verstrekt. De rechter evenals de Nationale ombudsman hebben daarbij miskend dat het criterium niet is of het belang van verstrekking aan de verzoeker zwaarder weegt, maar of openbaarmaking - verstrekking aan een ieder - zwaarder weegt. Inmiddels is door de inwerkingtreding de toepasselijkheid van de Wet openbaarheid van bestuur bij gegevens uit politieregisters uitgesloten. In de circulaire van de minister van Justitie over de informatieverstrekking krachtens de Wet openbaarheid van bestuur somt de minister op in welke gevallen doorgaans gegevens die betrekking hebben op individuele strafzaken door de officieren van justitie kunnen worden verstrekt. Deze gevallen betreffen nabestaanden bij een geval van zelfdoding, slachtoffers van delicten en gewezen verdachten. Het Europese verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden staat op zichzelf niet in de weg aan het gebruik van (criminele) inlichtingen voor tegengaan van criminaliteit door andere middelen dan het strafrecht. Het zal duidelijk zijn dat de aanleg van een persoonsdossier met geheime informatie een zelfstandige inbreuk vormt op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Die inbreuk kan gerechtvaardigd zijn door overeenkomstig de wettelijke regeling gegevens op te slaan en te gebruiken voor een in het tweede lid van artikel 8 EVRM genoemd doel. De regeling moet voor de burger toegankelijk zijn en de gevallen waarin gegevensopslag en het gebruik dat van de gegevens gemaakt wordt, moeten voor hem voorzienbaar zijn. In de zaak Leander achtte het Europese Hof voor de rechten van de mens aan deze voorwaarden voldaan. Noot In de uitspraak van de Europese Commissie inzake Hope Hewitt en - binnen de zekere grenzen van autonomie, die de staat gelaten moet worden voor de nationale veiligheid - Harman oordeelde de Commissie dat niet aan die voorwaarden was voldaan, de Britse regering werkte met vertrouwelijke richtlijnen. Noot Informatie uit registers van de BVD Het register van de Binnenlandse veiligheidsdienst wordt beheerst door de Wet Inlichtingen- en Veiligheidsdienst en de Privacyregeling BVD. Artikel 16, eerste lid WIV bepaalt dat door de BVD slechts persoonsgegevens worden verzameld, geregistreerd en aan derden verstrekt, voor zover dat noodzakelijk is voor de uitvoering van zijn taken. Deze regeling is uitputtend. Noot Het hoofd van de BVD gedraagt zich naar de aanwijzingen van de minister van Binnenlandse Zaken. Voor zover bekend heeft de minister geen algemene aanwijzingen gegeven over verstrekking van persoonsgegevens aan en ten behoeve van het bestuur. De eerst noodzakelijke vaststelling voordat het zo ver komt is dat bestrijding daarvan inderdaad een taak van de BVD is. In bijlage 6 Organisaties hoofdstuk 8 BVD zijn de werkzaamheden van de BVD beschreven. daaruit blijkt dat vanuit het oogpunt van veiligheid het werk van de BVD raakvlakken heeft met dat van de (reguliere) politie en dat de BVD actief is op het terrein van de bestuurlijke integriteit.
In verband met de verstrekking van gegevens door de BVD met het oog op bestuurlijke rechtshandhaving moet
vermeld worden dat alle betrokkenen bij de uitvoering van de WIV verplicht zijn tot geheimhouding, behalve
tegenover degene aan wie de ambtenaar ondergeschikt is (artikelen 23 en 24 WIV). Dat geldt ook voor de
politie-ambtenaren bij de Regionale inlichtingendienst die op grond van artikel 18 WIV zijn aangewezen. Zij
vallen onder het hoofd van de BVD. In voorkomende gevallen - bijvoorbeeld van ernstige bedreiging van de
bestuurlijke integriteit - kan derhalve langs deze weg het bestuur worden genformeerd. Daarbij is van belang
dat de BVD op de voet van artikel 17 WIV inzagerecht heeft in CID-registers. Via deze weg zou derhalve
CID-informatie toch bij het bestuur terecht kunnen komen. In Amsterdam is vijf keer de weg langs de BVD
gevolgd in verband met een vermeende verwevenheid tussen misdaad en lokale politiek.
Andere RID-ambtenaren, dat wil zeggen zij die een taak hebben op het terrein van de openbare orde, werken
voor de burgemeester. De vergaring en opslag van gegevens voor enerzijds de BVD en anderzijds de taken in
het kader van de openbare zijn scherp gescheiden. Dat neemt niet weg dat de informatiestroom via personele
lijnen kunnen samenkomen of zelfs in n hand zijn, zoals in de regio Noord Holland Noord. RID-medewerkers
kunnen zich vrij voelen informatie door te geven aan de RCID. De RID-ambtenaren met een BVD-taak mogen
daarentegen slechts (zoals gezegd) via het hoofd BVD inlichtingen verstrekken aan de CID of aan de
burgemeester in het kader van de bestuurlijke rechtshandhaving.
Hoe kunnen verkregen inlichtingen die duiden op criminele betrokkenheid van een (rechts)persoon, worden gebruikt voor bestuurlijke beslissingen ten aanzien van vergunningen, subsidies en aanbestedingen? Om deze in algemene termen gestelde vraag enigermate te preciseren: mag CID-informatie bijvoorbeeld worden meegewogen in het besluitvormingsproces als iemand een bouwvergunning aanvraagt. Mag een aannemer op grond van politiegegevens van een aanbesteding worden uitgesloten? Zou het voeren van een gedoogbeleid benvloed kunnen worden door het feit dat de betrokkene, wiens handel gedoogd wordt, relaties met notoire criminelen onderhoudt?
Het gaat dus niet over de vraag hoe het bestuur de(ze) inlichtingen kan vergaren. Het gaat om wat het bestuur met de informatie kan doen. Om daarop een antwoord te kunnen geven dient onder ogen te worden gezien aan welke normen het bestuur in het algemeen in zijn besluitvorming is gehouden. Een bestuursorgaan heeft beoordelingsruimte - of zelfs beoordelingsvrijheid - wanneer de omstandigheden waaronder een bevoegdheid kan worden ingezet niet heel precies zijn omschreven. In sommige wetten is die ruimte bewust aan het bestuursorgaan overgelaten. De consequentie van dergelijke wetgeving is dat een rechter die het op basis van de bevoegdheid genomen besluit moet toetsen dat slechts marginaal mag doen. Hij mag pas tot vernietiging van het besluit overgaan wanneer hij de opvatting van het bestuursorgaan over de toepasselijkheidscondities kennelijk onredelijk vindt. Tot zover staat weinig in de weg aan het meewegen van factoren die betrekking hebben op iemands criminele achtergrond. Beginselen van behoorlijk bestuur die eerst in de rechtspraak tot ontwikkeling zijn gekomen en recentelijk zijn gecodificeerd werpen evenwel een dam op. Artikel 3:2 Algemene wet bestuursrecht stelt dat bestuursorganen bij de voorbereiding van besluiten de nodige kennis over de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaren (zorgvuldigheidsbeginsel en belangenafweging). Hetzelfde geldt voor de civiele rechtshandelingen van het bestuur, voor zover de aard van de handelingen zich daartegen niet verzet (op grond van de schakelbepaling van artikel 3:1, tweede lid AWB). Het gevolg hiervan is derhalve dat de algemene kwaliteitseis voor de voorbereiding van besluiten zowel geldt voor vergunningaanvragen als voor aanbestedingsprocedures.
Zonder dat dit afdoet aan de geldigheid van het voorgaande, moet echter wel in aanmerking worden genomen dat civiele rechtshandelingen meer vrijheid aan de gemeente laten dan tal van bestuurlijke beslissingen. In het bijzonder wanneer een beschikking is aan te merken als een zogenaamde gebonden beschikking is de beleidsvrijheid beperkt, zoals artikel 44 Woningwet waarin staat dat de bouwvergunning alleen mag en moet worden geweigerd in bepaalde omstandigheden.
De volgende vraag is welke belangen in de besluitvorming moeten worden betrokken. Volgens artikel 3:4 Algemene wet bestuursrecht betreft dit de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit. De bestuursbevoegdheden worden met het oog op bepaalde doelen toegekend en mogen alleen daartoe worden aangewend (in verband met het verbod van detournement de pouvoir). Dit lijkt voor de hand te liggen, maar werkt beperkend in het licht van de in .8.5.1 besproken doelen van bestuurlijke rechtshandhaving. De aanvraag zal zelden direct betrekking hebben op een onrechtmatig te achten nering. Integendeel, juist in het kader van de georganiseerde criminaliteit is relevant dat personen van wie de werkzaamheden wellicht ten dele crimineel zijn, ook legale werkzaamheden willen verrichten. De vrouwenhandelaar wil ook eens een respectabele uitspanning beginnen; de hasj-importeur wil projecten in de bouw ontwikkelen. Binnen de grenzen van de voor afweging in aanmerking komende belangen, is het niet mogelijk een vergunningsaanvraag in hun nadeel te beslissen, als aan de normale horeca- en bouwvereisten is voldaan. De bevoegdheden uit het economisch bestuursrecht kunnen immers niet gebruikt worden voor repressieve doeleinden. Daar valt tegenover te stellen dat bestuursorganen bij al hun besluiten moeten letten op alle belangen die aan hun zorg zijn toevertrouwd (integrale bestuursbevoegdheid). Een tussenvariant in het bestuursrecht is dat bij de vraag naar de toelaatbaarheid alleen de belangen van de aanvragers mogen worden afgewogen tegen de belangen die de wettelijke regeling waarop het vergunningsvereiste berust, wil dienen; maar indien dit tot een positieve beslissing leidt zal bij het bepalen van de randvoorwaarden het belang van derden moeten worden meegewogen. Deze tussenvariant lost het probleem niet op.
Deze op het eerste gezicht theoretische overwegingen tonen het probleem waarmee het bestuur zit op het
moment dat het een vergunning weigert op grond van inlichtingen uit een CID-register, een politieregister of
enig ander register dat niets te maken heeft met de vergunning als zodanig. In hoeverre mag het bestuur het
algemeen belang laten prevaleren boven de op zichzelf redelijke belangen van iemand met een slechte
naam?
Dit materile probleem kan nog worden aangevuld met twee problemen van procedurele aard: deze vloeien
voort uit het recht op wederhoor en het motiveringsbeginsel.
Het bestuursorgaan dat een aanvraag tot het geven van een beschikking geheel of gedeeltelijk afwijst, moet de
aanvrager in de gelegenheid stellen zijn zienswijze naar voren te brengen, indien:
a. de afwijzing zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de aanvrager betreffen, en
b. die gegevens afwijken van gegevens die de aanvrager ter zake zelf heeft verstrekt (artikel 4:7 AWB).
Dit kan overigens achterwege blijven, onder meer in verband met de vereiste spoed, indien de betrokkene zijn
zienswijze eerder heeft kunnen kenbaar maken danwel indien het met de beschikking beoogde doel slechts kan
worden bereikt indien de belanghebbende daarvan niet reeds tevoren in kennis is gesteld (artikel 4:11 AWB).
Het doel van de vergunning zal zelden repressief van aard zijn.
De afwijzing van bijvoorbeeld een horecavergunning ontslaat het bestuur niet van de in artikel 4:7 AWB genoemde hoorplicht, indien de afwijzing is gebaseerd op de criminele informatie over de aanvrager. Niet kan worden volgehouden dat het doel van de beschikking - mede gericht op de kwaliteit van de uitbater - slechts gerealiseerd kan worden door de aanvrager niet te informeren en diens zienswijze naar voren te laten brengen over belastende politie-informatie.