Op 22 september 1992 is in werking getreden de Gesetz zur Bekmpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalitt (OrgKG). De OrgKG voorziet niet in een definitie van de georganiseerde misdaad. Noot Hij geeft aan op welk soort delicten (bijzondere) opsporingsmiddelen kunnen worden toegepast.
Aan de huidige OrgKG ligt een definitie ten grondslag die afkomstig is van de in 1990 door de ministers van Binnenlandse Zaken en Justitie ingestelde Gemeinsame Arbeitsgruppe Justiz/Polizei zur Strafverfolgung Organisierter Kriminalitt. Deze beschreef de georganiseerde misdaad als het planmatig plegen van strafbare feiten om winst en macht te behalen; deze strafbare feiten zijn op zichzelf of samen van grote betekenis; de feiten worden voor langere of onbepaalde tijd gepleegd door meer dan twee deelnemers door gebruik te maken van beroeps- of bedrijfsmatige structuren, door gebruik te maken van geweld of intimidatie, en door invloed uit te oefenen op de politiek, de media, het openbaar bestuur, justitie en de economie. Noot Deze definitie munt uit in onduidelijkheid en is moeilijk om te zetten in delictsomschrijvingen. De werkgroep realiseerde zich dit en beperkte de definitie van de georganiseerde misdaad tot twee kenmerken, namelijk de organisatiestructuur en typische vormen van criminaliteit.
Voor zover het de organisatiestructuur betreft wordt veelal verondersteld dat criminele organisaties de faade
van een legale onderneming aannemen.
De illegale activiteiten worden gelegaliseerd door een vorm van sociale integratie. De constructie draagt eraan
bij dat illegale activiteiten ongehinderd kunnen worden uitgevoerd. Verondersteld wordt dat de georganiseerde
misdaad zich bedient van afschottingsmechanismen, die zowel naar binnen als naar buiten gericht zijn. Interne
afschotting wordt versterkt door bijvoorbeeld een hirarchische groepsstructuur en een professionele logistiek,
terwijl externe afschotting plaatsvindt door middel van corruptie en bedreiging van getuigen. Niet elke
organisatiestructuur heeft een even sterke groepsbinding. Op het onderste, zwakste niveau vindt men de
bendecriminaliteit, op het middelste de criminele netwerken en op het bovenste de criminele organisaties.
Als typische delictsvormen worden eigenlijk alle ernstige, grootschalige en op winst gerichte vormen van
criminaliteit genoemd.
Voorbeelden zijn de drughandel, wapenhandel, georganiseerde prostitutie, mensenhandel, gokindustrie, afpersing, het illegaal in dienst hebben van werknemers, illegale smokkel van buitenlanders, merkenpiraterij, goudsmokkel, fraude, valsemunterij, benadeling van de verzekeringsmaatschappijen en illegale transfer van technologie. Sommige van deze delicten, zoals merkenpiraterij, worden in Nederland zelden genoemd als een typisch delict voor georganiseerde criminaliteit. Duitsland heeft met de vertaling van deze indicatoren door het Bundeskriminalamt een grote invloed gehad op de analyse van de georganiseerde misdaad in andere landen. Noot
Over het algemeen wordt aangenomen dat de georganiseerde misdaad de laatste jaren is toegenomen mede als gevolg van de val van de Berlijnse Muur en de groei van het aantal buitenlanders. Het aandeel buitenlandse verdachten in complexe zaken schommelt rond de 50%. Na een analyse van de dadergroepen is gebleken dat de grootste groep (14,8%) bestond uit Turken; Italiaanse, ex-Joegoslavische en Poolse staatsburgers zijn ieder goed voor zo'n 5% van deze uit het buitenland afkomstige verdachten. Noot Dit aandeel ligt hoger dan bij de totale criminaliteit. De plaats van de misdrijven lag en ligt in verschillende landen, waaronder vooral Nederland, Oostenrijk, Zwitserland, Itali, Polen en Turkije.
In Duitsland ligt de wetgevingsbevoegdheid op het terrein van het straf(proces)recht zowel bij de federatie als
bij de deelstaten (artikel 74, eerste lid, Grundgesetz). Indien de Bond regelend is opgetreden zijn de
deelstaten niet meer bevoegd. Het federale Wetboek van Strafvordering (Strafprozessordnung, StPO) bestrijkt
een zeer breed terrein, zodat weinig wetgeving op deelstaatniveau bestaat.
Andere federale wetten met bepalingen van strafvorderlijke aard zijn de Grondwet (Grundgesetz), de
Goedkeuringswet 1953 bij het Europees verdrag van de rechten van de mens, de Wet op de verdovende
middelen (Betubungsmittelgesetz), het Wetboek van Strafrecht (Strafgesetzbuch; StGB), de Wet op het
jeugdrecht (Jugendgerichtsgesetz) en de Overtredingwet (Ordnungswidrigkeitsgesetz; OWiG). Noot
Het Duitse strafproces heeft een accusatoir karakter. Het is gebaseerd op een aantal grondbeginselen, zoals het
monopoliebeginsel, het instructiebeginsel, het legaliteitsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel. Het
opsporingsonderzoek is in beginsel geheim en schriftelijk. Van alle onderzoekshandelingen (inclusief het
gebruik van bijzondere opsporingsmethoden) dient proces-verbaal te worden opgemaakt.
Duitsland kent een directe toepassing van het onmiddellijkheidsprincipe. Dit betekent dat getuigen tijdens de
rechtszitting moeten verklaren. Niet kan worden volstaan met de auditu-verklaringen. Noot Dit is van belang voor
het gebied van bijzondere opsporingsmethoden, aangezien tipgevers, informanten en infiltranten wiens
informatie als bewijs wordt gehanteerd, ook daadwerkelijk in de rechtszaal moeten getuigen.
Het voorbereidend onderzoek (Vorverfahren) gaat vooraf aan een openbare terechtzitting. Het gerechtelijk
vooronderzoek is afgeschaft in 1974. Het vooronderzoek bestaat eigenlijk alleen nog maar uit een
opsporingsonderzoek (Ermittlungsverfahren). Noot Het openbaar ministerie draagt de formele leiding over het
opsporingsonderzoek, maar mengt zich niet in het beheer van politiezaken. Het beheer ligt bij de ministeries
van Binnenlandse Zaken. De politie staat bij de uitvoering van strafrechtelijke taken onder direct toezicht van
de officier van justitie (Staatsanwalt). Deze kan aanwijzingen geven aan de hulpofficier van het openbaar
ministerie (Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft), die in bepaalde gevallen als het optreden van de officier niet
kan worden afgewacht zelfstandig kan optreden, al dan niet met goedkeuring achteraf. Voor bepaalde
dwangmiddelen is een bevel van de onderzoeksrechter (Ermittlungsrichter) vereist. Dit is het geval indien
inbreuken op rechten en vrijheden van burgers zullen worden gemaakt.
De officier van justitie kan bepalen dat bepaalde ambtshandelingen door een rechterlijk functionaris (Ermittlungsrichter) moeten worden uitgevoerd. Hij doet daartoe een vordering bij het kantongerecht in zijn rechtsgebied. Het openbaar ministerie moet zoeken naar zowel ontlastend als belastend bewijsmateriaal. Het openbaar ministerie ziet toe op de zorg waarmee het onderzoek wordt verricht en op de betrouwbaarheid van de resultaten. De taken en bevoegdheden van het openbaar ministerie zijn vastgelegd in de StPO en in de Richtlinien fr das Strafverfahren und das Bussgeldverfahren. Noot Een opsporingsonderzoek vangt aan na ambtelijke waarneming van een strafbaar feit, aangifte of een verzoek om strafvervolging. In deze gevallen moet sprake zijn van een vermoeden dat een strafbaar feit is gepleegd. Noot
Het bestaan van enkel subjectieve vermoedens is niet voldoende. Het begrip Verdacht (verdenking) is nauwelijks gespecificeerd in de wetgeving, jurisprudentie en literatuur. Allerlei termen dwarrelen in de literatuur rond. Indien een zekere mate van waarschijnlijkheid (Verdacht of Tatverdacht) bestaat dat iemand een strafbaar feit heeft begaan, dan wordt gesproken van een Verdchtiger. Wanneer deze voorwerp gaat vormen van een opsporingsonderzoek, dan wordt deze Beschuldigter genoemd. Na de indiening van de openbare aanklacht tegen deze persoon wordt hij een Angeschuldigter. In de StPO wordt onderscheid gemaakt naar de mate van verdenking:
toereikende feitelijke aanknopingspunten.
- de eenvoudige verdenking (einfacher Verdacht of Anfangsverdacht) kan tot vervolging leiden en vereist
Bewijs kan ontoelaatbaar worden verklaard. De waarheid kan niet worden achterhaald met elk middel. De StPO sluit uitdrukkelijk bewijs uit dat verkregen is in strijd met bepaalde grondwettelijke beginselen, zoals door middel van marteling, uitputting, bedreiging, misleiding of hypnose (artikel 136a StPO). Echter, bij bewijsgaring met overtreding van procedurevoorschriften hoeft het resultaat daarvan niet noodzakelijk te worden uitgesloten van de bewijsvoering.
Het Bundesverfassungsgericht heeft bepaald dat slechts wanneer deze verzuimen een zeer ernstig, beslissend gevolg hebben voor de positie van de verdachte, het bewijs ontoelaatbaar moet worden verklaard. Op deze rechtspraak is zware kritiek geweest, omdat geen criteria voor het vaststellen van het ernstig, beslissend gevolg zouden bestaan en omdat het moeilijk te begrijpen zou zijn waarom zulke procedurefouten de rechters zouden moeten weerhouden van het gebruik van bewijs. Noot
Het openbaar ministerie is verplicht alle hem bekend geworden strafbare feiten te vervolgen. De politie is op haar beurt verplicht tot opsporing. De wet laat slechts enkele uitzonderingen toe. Feitelijk maakt de politie wel een selectie. Noot
De zestien deelstaten in Duitsland zijn bevoegd inzake alles dat niet door de Grondwet aan de bond is opgedragen. De meeste regelgeving op het gebied van de politie is van de deelstaten afkomstig. Zo heeft elke deelstaat zijn eigen politiewet, waarin de organisatie en (een deel van de) bevoegdheden zijn geregeld. Noot Zodoende bestaan in de Bondsrepubliek zestien verschillende deelstaatpolities, die onderling verschillen in structuur en organisatie. Ook de politiebevoegdheden lopen uiteen.
De ministers van Binnenlandse Zaken hebben in 1972 aan de bezwaren tegen de verschillen willen tegemoetkomen met het Musterentwurf eines einheitlichen Polizeigesetzes. De gezamenlijke Duitse politiediensten telden in 1992 in totaal bijna 250.000 opsporingsambtenaren, waarvan 218.000 werkzaam waren bij de politie in de deelstaten en 2600 respectievelijk 28.000 bij de federale politiediensten Bundeskriminalamt (BKA) en Bundesgrenzschutz. Noot
De opsporingsdiensten in de deelstaten vallen onder de ministeries van Binnenlandse Zaken, behalve in de stadsdeelstaten Berlijn, Hamburg en Bremen, waar de desbetreffende Senator het bevoegd gezag is. In elke deelstaat is de politie opgedeeld in vier diensten. De eerste is de Schutzpolizei of Schupo en heeft een surveillancetaak. Dit is de reguliere politie met opsporingsbevoegdheid. Zij heeft in totaal ongeveer 188.000 ambtenaren. Deze dienst heeft voornamelijk een preventieve taak bij de handhaving van de publieke orde en handelt minder ernstige strafbare feiten af. De tweede is de Kriminalpolizei of de Kripo, met ongeveer 42.075 ambtenaren. Dit is de recherchedienst, die is onderverdeeld in gespecialiseerde eenheden (fraude, prostitutie, algemene misdaad en criminele recherche). De derde dienst is de Bereitschaftspolizei of Bepo, met zo'n 25.000 ambtenaren. Deze dienst ondersteunt politile operaties wanneer een zichtbare aanwezigheid wenselijk is, bijvoorbeeld bij demonstraties. Hij fungeert als mobiele eenheid. Verder speelt hij een belangrijke rol in politie-training. De bondsregering kan via de onder direct toezicht van de bondsminister van Binnenlandse Zaken staande Inspekteur der Bereitschaftspolizeien der Lnder in principe beschikken over een zonder vertraging inzetbare politiemacht. Noot Tenslotte is er nog de Wasserschutzpolizei, die op de rivieren en in de kustgebieden patrouilleert.
Op federaal niveau zijn te onderscheiden het reeds genoemde Bundeskriminalamt (BKA), de
Bundesgrenzschutz, en de Bundesverfassungsschutz.
Het BKA in Wiesbaden is de federale recherchedienst en valt onder het gezag van de federale minister van
Binnenlandse Zaken. Het is het centrum voor de samenwerking tussen de federale politie en de
deelstaatpolitie. Bij deze dienst worden informatie en documentatie verzameld over criminaliteit. Voorts is hij
belast met de opsporing van ernstige criminaliteit, zoals terrorisme, drugzaken, valsemunterij, en wapenhandel.
Het nationaal centraal bureau van Interpol is ondergebracht bij het BKA. De taken van het BKA lijken op die
van de Nederlandse CRI, maar het heeft een aantal operationele taken, waardoor het beter vergeleken kan
worden met de Amerikaanse FBI (Federal Bureau of Investigation).
Ambtenaren van het BKA hebben zelfstandig de bevoegdheid opsporingshandelingen te verrichten bij
deelstaatoverschrijdende criminaliteit en in geval van ernstige strafbare feiten, met welker opsporing zij zijn
belast. Noot
Auteurs betwijfelen of het BKA over de wettelijke bevoegdheid beschikt om in de proactieve fase werkzaam te zijn. Noot In ieder geval kent de wet tot oprichting van het BKA geen regeling voor het afluisteren in de proactieve fase. Het BKA voert jaarlijks ongeveer 70 undercover operaties uit. Noot De Bundesgrenzschutz valt onder het federale ministerie van Binnenlandse Zaken. De dienst is paramilitair van karakter en is verantwoordelijk voor het bewaken van de buitengrenzen van de Bondsrepubliek. De dienst vervult ook de taak van spoorwegpolitie. In veel grensstreken wordt de feitelijke grensbewaking uitgevoerd door douaniers (Zllner) of een speciale grenspolitie, zoals in Beieren.
Tenslotte de Bundesverfassungsschutz, de federale dienst voor de bescherming van de constitutie. Deze dienst legt zich toe op het verzamelen van informatie. Deze instantie mag - in bepaalde omschreven gevallengesprekken afluisteren en opnemen in woningen (artikel 9 lid 2 en 3 Bundesverfassungsschutzgesetz).
In de deelstaten bestaan recherchediensten op verschillende niveaus. Op het hoogste niveau heten zij Landeskriminalmter (LKA). Zij hebben tot opdracht de politile samenwerking tussen de deelstaten onderling en tussen de deelstaten en de federatie te bevorderen. Zij oefenen daarbij professioneel toezicht uit op lokale recherche-eenheden.
Bij de LKA's zijn de gespecialiseerde herkennings-, analyse- en adviesdiensten en laboratoria ondergebracht. Door het BKA wordt aan de LKA's wel bijstand verleend met behulp van specialisten en speciale apparatuur. Het komt voor dat het BKA een onderzoek overneemt van het LKA of de deelstaatpolitie op verzoek of in opdracht van de autoriteiten in een deelstaat, van de bondsminister van Binnenlandse Zaken of van de federale procureur-generaal (Generalbundesanwalt). De politile autoriteiten van de deelstaat zijn in deze gevallen gebonden aan de aanwijzingen van het BKA. Noot Bij de LKA's zijn medewerkers van de Kriminalpolizei gestationeerd. De LKA's voeren zelfstandig opsporingsonderzoeken uit naar ernstige strafbare feiten, zoals delicten die liggen in de sfeer van radio-activiteit, springstoffen, valsemunterij, staatsveiligheid, drugs en zware economische en milieucriminaliteit.
Het aantal eenheden ter bestrijding van de georganiseerde misdaad is aanzienlijk toegenomen sinds 1984. Deze eenheden zijn gecreerd op federaal en deelstaatniveau en zijn bedoeld om proactieve strategien te ontwikkelen. Binnen deze recherche-eenheden worden alle criminele informatie en bijzondere opsporingsmethoden geconcentreerd n gecombineerd. Noot Wetenschappers zien een trend in de richting van covert policing en stellen dat een eenheid voor de georganiseerde misdaad opzettelijk arrestaties kan uitstellen met het doel een meer zwaarwegend strafbaar feit te voorkomen of op te sporen. Noot De activiteiten zijn veelal gescheiden van het reguliere traject van de tactische recherche. De eenheden hebben geen verantwoordelijkheid voor specifieke delicten, zodat zij doelen kunnen stellen op basis van hun eigen criteria. In de praktijk houden zij zich vooral bezig met drugdelicten, prostitutie, illegale gokspelen en georganiseerde diefstal en heling. Ze hebben echter geen competentie op het terrein van de witteboordencriminaliteit en milieudelicten, aangezien het gebruik van bijzondere opsporingsmethoden bij deze delicten niet is toegestaan (niet opgenomen in de limitatieve opsomming in het Wetboek van Strafvordering). Sommige eenheden hebben contactambtenaren in andere recherche-afdelingen om de informatiestroom te garanderen (zij geven zelf geen informatie aan tactische recherche-eenheden). De eenheden voor de bestrijding van de georganiseerde misdaad beschikken over speciale geautomatiseerde informatie-systemen. Noot
Deze organisatorisch-institutionele ontwikkeling van de opsporingsdiensten wordt weerspiegeld bij het openbaar ministerie, in de vorm van een afdelingsbegeleider of een Staatsanwalt die nauw samenwerkt met de Kriminalpolizei. Noot
Tussen politie en openbaar ministerie bestaat een spanningsveld, Noot aangezien de politie (naar de wil van de
wetgever) een zelfstandig orgaan van de strafrechtspleging is. De bevoegdheid van het openbaar ministerie om
opdrachten te geven aan de politie is beperkt tot de strafprocessuele politietaak. Deze strekt zich niet uit over
preventie en openbare orde. Noot Aangezien de proactieve opsporing veelal gerangschikt wordt onder de
preventieve politietaak heeft het openbaar ministerie daar weinig zicht op. Bovendien is de politie primair
genteresseerd in strategische informatie-vergaring, terwijl het openbaar ministerie gericht is op bewijsvoering.
In de visie van de Duitse politie is de georganiseerde misdaad slachtofferloos en in geringe mate zichtbaar. De ware dimensies van de georganiseerde misdaad worden bepaald met behulp van kleine stukjes informatie die aan elkaar geregen worden. De strijd tegen de georganiseerde misdaad past, volgens de politie, niet langer in een reactief model van politieel optreden. De opsporing van de georganiseerde misdaad begint met de vaststelling van een verdachte of verdachte situatie waarvan wordt aangenomen dat een delict is gepleegd of gepleegd zal worden. Bovendien concentreert de politie bij de opsporing van de georganiseerde misdaad zich niet uitsluitend op een concreet strafbaar feit, maar zij probeert zicht te krijgen op de organisatiestructuren. Deze opsporingsstrategie heeft in Duitsland vaste voet gekregen in de al eerder genoemde wet op de georganiseerde misdaad. Noot
Deze is gentegreerd in het Duitse Wetboek van Strafvordering. Noot De wet legaliseert een reeks bijzondere opsporingsmethoden. Voorheen waren deze methoden opgenomen in richtlijnen van het landelijk openbaar ministerie, die een aantal jaren later voor een deel gentegreerd werden in de politiewetten van de deelstaten. Noot
Het StPO biedt een wettelijk geregeld instrumentarium voor het gebruik van bijzondere opsporingsmethoden. Tussen de federale wetgeving (OrgK en StPO) en de politiewetten bestaan overlappende competenties en discrepanties. Noot
Een voorbeeld is dat in het politierecht van de deelstaten informatie onbeperkt mag worden verkregen door middel van technische middelen in woningen, terwijl een minder zwaar opsporingsmiddel - observatie met behulp van technische middelen in openbare ruimten - in de federale wet door artikel 100a StPO beperkt is tot een aantal delicten. Noot Ook tussen de politiewetten van de deelstaten onderling bestaan aanzienlijke verschillen op het gebied van de preventieve bestrijding van de georganiseerde misdaad. Noot Bovendien verschillen per deelstaat de procedurele waarborgen voor het inzetten van bijzondere opsporingsmethoden. Zo berust in Berlijn de machtiging voor de langdurige inzet van een infiltrant bij de politiecommissaris, terwijl in Hessen een rechterlijke machtiging vereist is. Noot De aanvullende richtlijnen verschillen eveneens per deelstaat.
De grenzen aan het gebruik van bijzondere opsporingsmethoden zijn onder meer vastgelegd in de Grondwet (het vrijheidsrecht en het recht op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer). In de jurisprudentie van het Bundesverfassungsgericht is het recht op de informationelle Selbstbestimmung als grondrecht van de artikelen 1 en 2 Grondwet afgeleid. In het Volkstellings-arrest oordeelt het Bundesverfassungsgericht dat een inbreuk op dit recht slechts geoorloofd is op basis van een wettelijke regeling. Noot In de literatuur wordt veel geklaagd over de onduidelijkheid aangaande het plegen van strafbare feiten door opsporingsambtenaren. Busch en Funk bekritiseren de eerdergenoemde OrgKG omdat de wet geen duidelijke richtlijnen aanreikt voor het plegen van strafbare feiten door undercover agenten. Noot Problemen ontstaan veelal bij langdurige infiltratie: infiltranten worden vanwege hun aangenomen identiteit vaak gedwongen strafbare feiten te plegen. En politile ex-infiltrant gaf toe in zijn carrire tussen de 100 en 200 strafbare feiten te hebben gepleegd die samen goed zouden zijn voor ongeveer 420 jaar gevangenisstraf. Noot
Op basis van jurisprudentie van het Bundesgerichtshof aan het begin van de jaren '80 komt Sieg tot de
conclusie dat:
deze persoon van een reeds gepleegd strafbaar feit of de geplande uitvoering verdacht is;
- uitlokking van een persoon tot het plegen van strafbare feiten door staatsorganen slechts toelaatbaar is indien
daarenboven als schulduitsluitingsgrond;
- indien de uitlokking als ontoelaatbaar wordt beschouwd, wordt dit opgevat als proceshindernis en zonder uitlokking begaan zou zijn. Elke twijfel hierover is in het voordeel van de verdachte. - het uitgelokte strafbare feit slechts bestraft wordt indien de daad of een daaraan vergelijkbare daad ook Ten aanzien van drugdelicten geldt dat strafbare feiten uitgelokt mogen worden met het doel drugs uit de circulatie te nemen. De belangen van de gemeenschap op het veiligstellen van drugs rechtvaardigen uitlokking als strafrechtelijke handeling. Noot
Observeren en volgen
In de literatuur wordt wel het onderscheid gemaakt tussen preventieve en repressieve (of reactieve) observatie
enerzijds en statische en dynamische observatie anderzijds. Noot In de wet zijn alleen de incidentele politile
controle, het politieel toezicht en de (reactieve) observatie met behulp van technische middelen geregeld. Het
Wetboek van Strafvordering kent geen regeling van de observatie voor zover daarbij geen gebruik wordt
gemaakt van technische middelen.In 1978 werd naar aanleiding van terroristische aanslagen artikel 111 StPO
van kracht. Deze bepaling geeft de rechter en in spoedeisende gevallen de officier van justitie of de politie, de
bevoegdheid om na ernstige misdrijven op incidentele basis checkpoints (Kontrolstellen) te installeren. Elke
persoon die een checkpoint passeert mag worden onderzocht zonder concrete verdenking.
Politieel toezicht (Polizeiliche Beobachtung) is geregeld in het Wetboek van Strafvordering. Met de invoering
van de OrgKG is artikel 163e StPO gewijzigd. Voorwaarden voor het gebruik van politieel toezicht op de
verdachte zijn een eenvoudige verdenking (Anfangsverdacht) van een ernstig strafbaar feit (Straftaten von
erheblicher Bedeutung) en dat het vaststellen van de feiten of het achterhalen van de verblijfplaats van de
verdachte op andere wijze minder resultaat zal opleveren of aanzienlijk bemoeilijkt zal worden. De maatregel
kan onder bepaalde voorwaarden ook tegen derden worden ingezet op de grond van een bestaande of
toekomstige relatie met de verdachte.
Vanwege de mogelijke inbreuk van het politietoezicht op de grondrechten van de verdachte kan de maatregel alleen door de rechter - en in geval van spoed door de officier van justitie - worden bevolen. Het bevel heeft een geldingsduur van een jaar, het door de officier van justitie gegeven bevel moet binnen drie dagen door de rechter zijn bekrachtigd. De wet geeft geen indicatieve of limitatieve opsomming van delicten waarvoor observatie kan worden toegepast. Sinds de inwerkingtreding van de OrgKG in september 1992 tot 1994 werd door het BKA in 99 gevallen gebruik gemaakt van het politieel toezicht. Noot Op deelstaatniveau is het politieel toezicht meestal in de politiewetten geregeld. De machtigingsprocedures variren.
In de politiewetten van Niedersachsen, Schleswig-Holstein en Brandenburg moet een rechterlijke machtiging worden verkregen, terwijl in andere deelstaten toestemming van de korpschef voldoende is. De looptijd van de machtiging is gewoonlijk een jaar en kan met een jaar worden verlengd. In Brandenburg moet na een half jaar worden bekeken of het middel nog langer gerechtvaardigd is. Noot In Nordrhein-Westfalen biedt artikel 21 NWPolG een wettelijke grondslag voor politieel toezicht in de proactieve fase: personalia en autokentekens kunnen in een databestand worden opgenomen, indien op grond van de persoon en diens strafrechtelijk verleden de verwachting bestaat dat deze in de nabije toekomst strafbare feiten zal begaan. Het doel van het politieel toezicht is strafbare feiten te voorkomen.
Van het politieel toezicht en de observatie met behulp van technische middelen wordt onderscheiden de langdurige observatie. Langdurige observatie vindt 24 uur per dag plaats en wordt planmatig uitgevoerd met de nodige organisatie, personeel en middelen. Doel van een langdurige observatie is de levensgewoonten van een verdacht persoon vast te leggen, vooral met de bedoeling samenhangen en dwarsverbanden vast te leggen in diens persoonlijke kring. Observatie vindt vaak plaats in combinatie met elektronische gegevensvergelijking of het gebruik van technische middelen.
Een echte wettelijke regeling voor langdurige observatie bestaat niet op federaal niveau. Hierin was wel voorzien in een wetsontwerp. Noot Een wettelijke regeling voor de langdurige observatie staat nu in de politiewetgevingen van de deelstaten. De Politiewet Nordrhein-Westfalen voorziet in kortdurende en langdurende observatie. De kortdurende observatie kan alleen plaatsvinden wanneer de verzameling van gegevens over personen nodig is met het doel gevaar te voorkomen (artikel 1, eerste lid NWPolG). Langdurige observaties, die langer dan 24 uur ononderbroken of gedurende meer dan twee dagen duren, zijn geoorloofd met betrekking tot een persoon, ten aanzien van wie uit feiten en omstandigheden het vermoeden voortvloeit, dat hij ernstige strafbare feiten wil (gaan) plegen. Deze observaties kunnen ook betrekking hebben op diegenen die deze persoon begeleiden of contact met hem hebben, mits die observatie noodzakelijk is voor het voorkomen van dat strafbare feit. De korpschef moet goedkeuring verlenen (artikel 16, tweede lid NWPolG). Op Bondsniveau schijnt geen inzicht te bestaan in de jaarlijkse aantallen uitgevoerde langdurige observaties. Noot In 1974 werden naar aanleiding van de Innenministerkonferenz (IMK) speciale observatie-eenheden op het niveau van de federatie opgericht. Noot Uit cijfers van het Informationssystem der Polizei (INPOL) over 1991 en 1992 blijkt dat het grootste aandeel kortdurende observaties besteed wordt aan de observatie van vervoer. Ook wordt observatie vaak gebruikt ter opsporing van drugdelicten. Noot
Inbeslagneming van brieven, poststukken en telegrammen
Artikel 10 Grondwet garandeert het brief-, post- en telefoongeheim, waarop bij wet beperkingen zijn
toegestaan. De inbeslagneming van brieven en telegrammen zijn in het Wetboek van Strafvordering geregelde
dwangmiddelen (artikelen 99 en 100 StPO). Omdat een grondrecht in het geding is, is voorafgaande
rechterlijke machtiging vereist. In spoedgevallen (Gefahr im Verzug) waarbij de beslissing van de rechter niet
kan worden afgewacht, kan de officier van justitie voor ten hoogste drie dagen een machtiging geven. Het
bevel dient bevestigd te worden door de rechter, anders verliest de machtiging automatisch effect (artikel 99
StPO). Aan de verdachte gerichte brieven en telegrammen mogen op het postkantoor in beslag worden
genomen. Inbeslaggenomen post moet door de officier van justitie ongeopend in oorspronkelijke staat aan de
rechter worden gezonden (artikel 97 StPO). Deze regeling brengt mee dat proactief geen gegevens mogen
worden verzameld door middel van beslaglegging op brieven en poststukken.
Aftappen van telecommunicatie
Vanwege artikel 10 Grondwet inzake de onschendbaarheid van het telecommunicatie-geheim is de telefoontap sinds 1968 wettelijk geregeld in artikel 100a StPO voor de opsporing en in de G10-wet voor de geheime diensten. Nadien zijn ook op het niveau van de deelstaten wetten ingevoerd voor de telefoontap. Noot Op grond van artikel 100a StPO kunnen ook andere vormen van telecommunicatie worden afgetapt. De politiewet van NordrheinWestfalen geeft niet de bevoegdheid om faxen en telexen af te tappen. De telefoontap wordt alleen gebruikt bij ernstige strafbare feiten. Deze misdrijven zijn opgesomd in artikel 100a StPO en betreft politieke delicten zoals hoogverraad en zware misdaden zoals moord, mensenhandel, gijzeling. Tijdens de telefoontap opgevangen informatie over andere strafbare feiten dan die in de lijst van strafbare feiten (Straftatenkatalog) zijn opgenomen, kan niet worden gebruikt. Noot Bij de invoering van de OrgKG is deze lijst van delicten uitgebreid met voor de georganiseerde criminaliteit typische delicten. In de lijst is het proportionaliteitsbeginsel tot uitdrukking gebracht. Ook het subsidiariteitsbeginsel wordt in de wet uitgedrukt: een verdenking is op zichzelf niet voldoende, tevens moet aannemelijk zijn dat de opsporing van het feit of de vaststelling van de verblijfplaats van de verdachte anders dan door middel van het onderscheppen van telecommunicatie niet mogelijk zou zijn of aanzienlijk bemoeilijkt zou worden (artikel 100a, vierde lid StPO).
Zowel de verdachte als personen die ervan worden verdacht met de verdachte samen te werken kunnen worden getapt. Een rechterlijke machtiging is noodzakelijk voor het onderscheppen van telecommunicatie. In spoedgevallen mag de officier van justitie de machtiging geven, waarbij binnen drie dagen de rechter deze dient te bevestigen (artikel 100b StPO). Een rechterlijke machtiging heeft een duur van drie maanden en kan telkenmale met dezelfde termijn worden verlengd indien de grond van het dwangmiddel blijft bestaan. De machtiging is schriftelijk, bevat naam en adres van de degene wiens telefoon getapt gaat worden (tenzij de identiteit nog niet vaststaat) en de aard, omvang en duur van de maatregel. De telefoontap wordt als een probaat middel gezien voor de inwinning van informatie, zelfs wanneer de informatie geen directe bewijswaarde heeft. Het middel wordt dus CID-matig interessant geacht, omdat het de bewegingen en de relaties van een verdachte bloot kan leggen.
Tussen 1985 en 1990 nam het aantal door het BKA uitgevoerde taps toe van 98 tot 173. De deelstaten voeren nog veel meer taps uit: in Baden-Wrttemberg alleen al liep het aantal op van 182 in 1984 tot 520 in 1992. Noot Het totaal aantal machtigingen dat gedurende 1992 werd verleend lag op 3.499 - hoger dan in de Verenigde Staten. In 1993 nam dit aantal nog toe tot 3.964, maar gedurende 1994 zakte dit aantal weer tot 3.730. Noot Afhankelijk van de omvang en duur van een telefoontap kunnen de kosten van een dergelijke actie oplopen tot 500.000 DM. Noot Vooral het telefonisch tappen van buitenlandse groepen is zeer arbeids- en tijdsintensief en kostbaar. Noot
Ter terechtzitting kunnen de opgenomen gesprekken worden afgedraaid, door de rechter zelf worden waargenomen en als bewijs worden gebruikt. Onder toeziend oog van het openbaar ministerie worden banden en processen-verbaal met transcripten vernietigd. Van deze vernietiging wordt een proces-verbaal opgemaakt. Betrokkenen worden van de onderschepping (het afluisteren) op de hoogte gebracht als dit geen gevaar meer oplevert voor de strafvordering - meestal worden de betrokkenen genformeerd na sluiting van het vooronderzoek. Noot
De Duitse Bundespost is verplicht op eerste vordering informatie over post-, telefoon- en telefax-verkeer te verstrekken. Bovendien moet de Bundespost het onderscheppen van postzendingen en het aftappen en opnemen van telefoongesprekken mogelijk maken. Noot
Recentelijk (4 mei 1995) heeft het Duitse kabinet zijn goedkeuring gegeven aan een wetsvoorstel voor het
afluisteren van mobiele telefoons. Het wetsvoorstel verplicht telefoonmaatschappijen hun telefooncentrales
zodanig te veranderen dat gesprekken die per draagbare telefoon worden gevoerd, kunnen worden afgeluisterd.
Noot Het afluisteren van mobiele telefoongesprekken zou vooraf moeten worden goedgekeurd door de rechter.
De telefoonmaatschappijen hebben grote bezwaren aangetekend tegen het wetsvoorstel, aangezien
aanpassing van de centrales 40 miljoen DM zou gaan kosten.
De federale Binnenlandse veiligheidsdienst (Bundesnachrichtendienst, BND) luistert op grote schaal telefoongesprekken met het buitenland af. Deze worden automatisch vertaald. Het Duitse equivalent van de Registratiekamer heeft protest aangetekend tegen deze praktijk. Noot Gebleken is dat de BND vooral gesprekken van de kleine mensen afluistert, en dat het tegen de georganiseerde misdaad nauwelijks kans heeft. De voorzitter van de Duitse Registratiekamer, Joachim Jacobs, meldde dat volgens insiders dagelijks ongeveer 4000 gesprekken nader uitgewerkt worden. Jaarlijks komt het aantal door de BND geregistreerde gesprekken op minstens 36 miljoen, waarvan er 1.46 miljoen nader worden uitgewerkt. Noot In een arrest van het Bundesgerichtshof van 8 november 1993 werd beslist dat een politiefunctionaris met toestemming van n van de deelnemers een telefoongesprek mag afluisteren. Het BGH legde hiermee de grondslag voor het onderscheid tussen meeluisteren en afluisteren (voor het laatse is een uitdrukkelijke wettelijke grondslag vereist). Deze beslissing betekent dat gesprekken tussen vertrouwenspersonen en derden meegeluisterd kunnen worden. Noot
Fotograferen en video-opnamen
Het maken van beeldopnamen in de strafvorderlijke fase valt onder de inzet van (optische) technische middelen en is geregeld in artikel 100c eerste lid onder 1a StPO. Zonder medeweten van de betrokkenen kunnen foto's, films en video-opnamen worden gemaakt met inachtneming van het subsidiariteitsvereiste. In afwijking van de toepassing van andere technische middelen, zoals het afluisteren van gesprekken, kan de politie opnamen maken zodra tegen een persoon een verdenking bestaat van enig strafbaar feit ongeacht de ernst daarvan. De wet voorziet niet in bekendmaking achteraf aan de betrokkenen dat zij heimelijk zijn gefotografeerd of gefilmd.
Voor beeldopnamen in of uit een woning, die door middel van geheime technische middelen verkregen worden is een machtiging benodigd van de rechter, met in geval van onverwijlde spoed de mogelijkheid dat de officier van justitie een voorlopige machtiging geeft. Artikel 16 NW PolG legt vast wanneer beeldmateriaal waarop derden staan geregistreerd mag worden opgeslagen en in welke gevallen deze derden op de hoogte dienen te worden gebracht. Video-opnamen worden op grote schaal gemaakt door de Bundesnachrichtendienst. Noot
Betreden van plaatsen (inkijkoperaties)
De onschendbaarheid van de woning is gegarandeerd in artikel 13 Grondwet. Schending kan alleen als aan de in het derde lid genoemde voorwaarden is voldaan. Het betreden van plaatsen wordt als dwangmiddel (reactief) alleen toegepast op bevel van de rechter (artikel 105 StPO). Alleen in geval van onverwijlde spoed mag het openbaar ministerie of de politie dit bevel zelf uitvaardigen. Dit laatste is de regel in de praktijk. Noot Een systematische doorzoeking van de woning levert het dwangmiddel van huiszoeking op. Noot Bewoners moeten van betreding - ook door een infiltrant - op de hoogte worden gebracht zodra dit mogelijk is (artikel 110d StPO). Om aan deze verplichting te kunnen voldoen, moet de politie-infiltrant zorgvuldig aantekening houden van de woningen die hij in die hoedanigheid betreden heeft, maar in praktijk lijken de uitzonderingen op deze verplichting veelal ertoe te leiden dat de verdachte onbekend blijft met het optreden van een politie-infiltrant. Daarbij komt dat de wet geen termijn stelt waarbinnen personen wier woning betreden is daarvan op de hoogte moeten worden gesteld. Buiten de sfeer van de dwangmiddelen mag een woning worden betreden door een infiltrant, maar alleen met toestemming van de eigenaar. De controle op de aanwezigheid van bepaalde goederen of het openen van de situatie ter plekke, is niet een bevoegdheid die zonder meer uit de wet voortvloeit. Proactieve betreding kan slechts onder zeer strikte voorwaarden. In de NWPolG is vastgelegd dat een observatie alleen buiten de woning kan plaatsvinden. Het heimelijk binnentreden in een woning om daar te observeren is niet toegestaan. Het heimelijk maken van beeld- of gespreksopnamen in of uit een woning is alleen geoorloofd indien dit nodig is om een concreet gevaar voor het leven, de vrijheid of lichamelijke integriteit af te weren (artikel 17 lid 2 en 18 lid 2 NW PolG).
Observatie met behulp van afluister- en plaatsbepalingsapparatuur
In Duitsland valt dit middel onder de rubriek Inzet van technische middelen. Hieronder is zowel het gebruik
van optische als van akoestische middelen begrepen. Het gebruik van deze technische middelen heeft een
wettelijke grondslag in artikelen 100c-101 StPO en kan alleen bij verdenking van specifieke delicten worden
toegepast.(Straftatenkatalog; artikel 100a StPO). De vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit zijn
uitdrukkelijk in de wet vastgelegd. Een rechterlijke machting is vereist. In geval van spoed kan de officier van
justitie of hulpofficier van justitie hiervoor toestemming verlenen. Binnen drie dagen dient deze toestemming
bekrachtigd te worden door de rechter. Voor het gebruik van afluisterapparatuur in een woning geldt hetzelfde
als hiervoor is gezegd over het betreden van woningen.
De duur van woningobservatie met behulp van technische middelen varieert van n tot drie maanden. Privacy-overwegingen en geheimhouding zijn belangrijke criteria. Bugging - het elders installeren van een microfoon - is niet toegestaan onder de wettelijke regeling op de telefoontap. De betrokkene dient op grond van artikel 101 StPO te worden ingelicht, behalve wanneer het onderzoeksdoel daarmee wordt gehinderd, of wanneer de binnenlandse veiligheid, lijf of leven van een persoon in het geding komen. Bij het ontwerp van de OrgKG werd gediscussieerd over het codificeren van woningobservatie met behulp van technische middelen, maar dit werd later op de plank gezet. Pogingen het gericht afluisteren in woningen en andere besloten ruimten (grosse Lauschangriff) op te nemen in de StPO zijn tot nog toe afgeketst op verzet van de FDP. Noot Eenduidige strafprocedurele regels bestaan derhalve niet voor gericht afluisteren in woningen. In de politiewetten van de deelstaten wordt het gebruik van verborgen microfoons geregeld. Noot Het gebruik van peil- of richtzenders is geregeld in artikel 100c, eerste lid onder 1b StPO. Deze technische middelen kunnen alleen worden ingezet bij een verdenking van een ernstig strafbaar feit. De politiewet van Nordrhein-Westfalen heeft geen regeling voor andere technische middelen dan waarmee beeld- en geluidsopnamen kunnen worden gemaakt.
Het feitelijk gebruik van technische middelen is niet met absolute zekerheid vast te stellen. Naar verwachting worden zij gebruikt bij woningen, hotelkamers en openbare vergaderingen (in het bijzonder richtmicrofoons en peilzenders, maar ook infrarood-camera's en verborgen afluisterapparatuur). Ook worden meer conventionele middelen zoals fotocamera's en geluidsopnameapparatuur binnen ruimten gebruikt.
Informanten en anonieme getuigen
Een informant is een persoon die incidenteel - onder garantie van geheimhouding - vertrouwelijke informatie geeft aan opsporingsambtenaren. Deze garantie geldt slechts indien de informatie zware en georganiseerde criminaliteit, alsmede illegale drug- en wapenhandel, valsemunterij en delicten tegen de veiligheid van de staat betreft, en wanneer de informant aanzienlijk gevaar loopt bij het bekend worden van de samenwerking met justitie. Bij minder ernstige delicten kan bij wijze van uitzondering vertrouwelijkheid en geheimhouding worden toegezegd. Bij de kleine criminaliteit is het uitgesloten. Een informant wordt alleen ingeschakeld wanneer de opheldering van een strafbaar feit anders uitzichtloos of zwaar bemoeilijkt wordt (subsidiariteit). Noot In de gemeenschappelijke richtlijnen van de ministers van Justitie en van Binnenlandse Zaken van de Bondsrepubliek - die door alle deelstaten worden toegepast - zijn de gevallen bepaald waarin het gebruik van informanten is toegelaten, evenals de regels inzake het recruteren en runnen van informanten. Noot Definities van vertrouwenspersonen variren tussen de deelstaten, evenals hun institutionele binding. Vaak is de informant een zogenaamde vertrouwenspersoon (V-Mann). De definitie van de vertrouwenspersoon varieert: meestal betekent het informant, maar soms is het een undercover agent die zich met diepte-infiltratie bezighoudt. Noot Vertrouwenspersonen (V-Leute) worden in het algemeen onderscheiden van gewone informanten, omdat ze een langdurige, betaalde en gestuurde relatie hebben met de politie. Als zodanig hebben zij een structurele verbintenis met de politie en zijn zij geen gelegenheidsinformant. Vertrouwenspersonen zijn meestal mensen uit het criminele circuit die informatie verstrekken aan de politie in ruil voor een beloning of strafvermindering. Noot Vertrouwenspersonen onderscheiden zich van infiltranten (Verdeckte Ermittler) doordat het in het laatste geval gaat om speciaal geselecteerde opsporingsambtenaren die onder een geheime identiteit contacten leggen met het criminele milieu met het doel aanknopingspunten te vinden voor strafvervolgingsmaatregelen. Uit de literatuur blijkt een buitensporige aandacht voor het fenomeen vertrouwenspersoon. V-Leute zijn razend populair binnen het milieu van de bijzondere opsporing. Voordat de OrgKG werd ingevoerd bestond veel discussie over de basisbeginselen die voor het gebruik van vertrouwenspersonen zouden moeten worden ingevoerd. Noot
Het Wetboek van Strafvordering bevat geen regeling voor vertrouwenspersonen. Sinds 1 januari 1994 zijn de
gemeenschappelijke richtlijnen voor de inzet van informanten, vertrouwenspersonen (V-Leute) en undercover
agenten van kracht. Noot De samenwerking tussen politie en vertrouwenspersonen is in de meeste politiewetten
van de deelstaten geregeld, behalve in Baden-Wrttemberg en Sachsen, waar het geregeld is in richtlijnen, en
Beieren. Noot
In Nordrhein-Westfalen is de informatiegaring door het gebruik van een persoon wiens samenwerking met de
politie niet aan derden bekend is, geregeld in artikel 19 NW PolG. Een vertrouwenspersoon kan worden ingezet
wanneer op grond van informatie de stelling gerechtvaardigd is dat personen zich aan ernstige strafbare feiten
schuldig zullen maken, alsmede ten aanzien van personen die in hun gezelschap verkeren of die met hen
contact hebben, mits de informatie ter preventieve bestrijding van deze strafbare feiten nodig is. Het inzetten
van informanten / vertrouwenspersonen mag slechts geschieden op bevel van de korpschef of een door hem
daartoe schriftelijk per delegatie aangewezen politiefunctionaris.
In enkele deelstaten worden de vertrouwenspersonen centraal geregistreerd bij het Landeskriminalamt (bijv. Hessen, Nordrhein-Westfalen). In sommige deelstaten is hun inzet sterk verbonden met dat van infiltranten, in andere deelstaten zijn deze circuits sterk van elkaar gescheiden. Vertrouwenspersonen zijn een wezenlijk instrument voor het binnendringen in buitenlandse criminele groepen, ten eerste omdat zij de taal spreken en de cultuur kennen, ten tweede omdat zij zelf uit het criminele milieu stammen en als zodanig in vertrouwen worden genomen door de criminele organisatie.
Uit een onderzoek uitgevoerd in de deelstaat Hessen in het midden van de jaren '80 bleek dat 71% van de vertrouwenspersonen ministens eenmaal veroordeeld was, waarvan 40% onder de Duitse opiumwet. Meer dan tweederde van de vertrouwenspersonen werd ingezet tegen verdenkingen in verband met drugsdelicten. Van de vertrouwenspersonen had 37% geen beroep geleerd en 20% had zich vrijwillig aangemeld bij de politie. Het motief bleek bijna altijd de beloning te zijn. Noot
Een spijtoptantenregeling (Ttige Reue) is te vinden in de artikelen 129, zesde lid en 129a, vijfde lid StGB, 31 Betubungsmittelgesetz en artikel 153e StPO. Artikel 129a bevat een catalogus van strafbare feiten waarop de kroongetuigeregeling van toepassing is.
De maatregel komt op 31 december 1995 te vervallen tenzij uiterlijk dan een verlengingswet is goedgekeurd. De maatregel was oorspronkelijk (in 1988) bedoeld ter voorkoming van terroristische activiteiten of andere staatsgevaarlijke activiteiten. Noot
Volgens de spijtoptantenregeling kan de rechter een dader of deelnemer aan een verboden vereniging of een terroristische organisatie met een mildere straf bestraffen of schuldig verklaren zonder toepassing van straf indien deze alles in het werk heeft gesteld om meer strafbare feiten door die verboden vereniging of terroristische organisatie tegen te gaan. Noot
De toepassing van de kroongetuigeregeling is in Duitsland veel beperkter dan in Itali. De kroongetuigeregeling is alleen van toepassing op de in het kader van artikel 129 StGB begane feiten, waarbij ervanuit wordt gegaan dat sprake moet zijn van een criminele organisatie, die is opgericht voor een bepaalde duur en die een minimum aan structuur moet bezitten. Ook is de regeling uitsluitend van toepassing op feiten die in georganiseerd verband zijn begaan, voor zover de activiteiten van die criminele organisatie gericht zijn op strafbare feiten die met confiscatie bestraft kunnen worden, zoals valsemunterij, mensenhandel, witwassen en illegale kansspelen. Noot
Diverse partijen maken zich zorgen over de betrouwbaarheid van de uitspraken van kroongetuigen en een groot
deel van de controverse is hierop gebaseerd.
Het gevaar van de onbetrouwbaarheid doet zich met name voor aan het begin van het opsporingsonderzoek.
Noot
Indien de algemene veiligheid of het leven van een getuige risico loopt mag het dossier door de officier van
justitie of het hoofd van de politie gesloten worden. Zij kunnen weigeren undercover-agenten te laten
getuigen. Noot
In Duitsland bestaat een groeiende behoefte aan een getuigebeschermingsprogramma. Noot In sommige deelstaten bestaan voor dit opsporingsmiddel gezamenlijke richtlijnen van politie en justitie. Noot Het is de wens van de politie dat de gerechtshoven de mogelijkheden van de artikelen 68 en 172 StPO benutten en met de getuigebeschermingsdiensten van de politie samenwerken ter voorbereiding van de rechtzitting. Tak maakt melding van een groeiend aantal deals tussen verdachten en het openbaar ministerie. Noot De rechtsgrond hiervoor wordt gezocht in de artikelen 153, 153a, 154 en 154a StPO. Deze bepalingen bevatten de door de wet toegestane uitzonderingen op het legaliteitsbeginsel. Deals leiden ertoe dat zaken niet op de terechtzitting worden gebracht, dan wel dat strafvermindering wordt geboden in ruil voor bruikbare informatie.
Gecontroleerde aflevering
De gecontroleerde aflevering is gereguleerd in richtlijnen. Noot Voorwaarden zijn dat een concreet aanwijsbare
verdachte bestaat en dat de af te leveren goederen niet buiten de controle van de politie of de douane
geraken. Doorlaten is formeel niet toelaatbaar. Het verbod daarop kan vooral worden teruggebracht op het
legaliteitsbeginsel, dat geen vrijheid geeft om aan het licht gekomen strafbare feiten niet op te sporen en te
vervolgen. De gecontroleerde aflevering wordt opgevat als een specifieke vorm van observatie. Noot Daarnaast
bestaat geen expliciet wettelijke basis voor dit middel. De wet vormt echter geen obstakel voor het gebruik van
dit opsporingsmiddel.
Artikel 73 Schengen Uitvoeringsovereenkomst reguleert een gecontroleerde aflevering (livraison surveille) in internationaal verband, overeenkomstig de Grondwet en de nationale rechtsorde. Een gecontroleerde aflevering op Duits grondgebied in het kader van Schengen moet voorafgegaan worden door toestemming van de Duitse autoriteiten. De gecontroleerde aflevering vindt plaats onder sturing en controle van de Duitse autoriteiten en deze zijn te allen tijde bevoegd in te grijpen. De gecontroleerde aflevering is sinds het midden van de 80er jaren voornamelijk door de politie gebruikt in de strijd tegen de drughandel. De methode werd en wordt vooral ook door de douane gehanteerd op vliegvelden. Noot
Pseudo-koop, Toonkoop, Voorkoop
De pseudo-koper (Scheinkaufer) onderscheidt zich van een infiltrant omdat hij een eenmalige transactie fingeert. Noot Vertrouwenspersonen kunnen optreden als pseudo-koper. Voor het uitvoeren van een pseudo-koop is vaak toongeld nodig. Daarvoor is toestemming benodigd van de officier van justitie. Noot De Duitse wet kent geen expliciete regels op het gebied van pseudo-koop, maar wel op het gebied van infiltratie. Agents provocateurs genieten aanzienlijke vrijheid, hoewel hun optreden wordt begrensd door het verbod op uitlokking van een strafbaar feit. Noot Op het gebied van pseudo-koop bestaat jurisprudentie, in het bijzonder op het vlak van agents provocateurs en de uitlokking van strafbare feiten. Blijkens de uitspraken van het Bundesgerichtshof is de inzet van agents provocateurs voor de bestrijding van drugsmisdrijven geoorloofd. Noot Indien uit het manifeste handeldrijven en de uitingen van de verdachte voldoende blijkt dat hij zich met zwaarwegende feiten heeft ingelaten, is geen sprake van uitlokking. De pseudo-koper doet zich slechts voor als handelspartner en het overige wordt aan de verdachte overgelaten. Het opsporingsmiddel pseudo-koop wordt weliswaar nog regelmatig gebruikt, maar lange-termijn infiltratie geniet de voorkeur aangezien het structuren van criminele organisaties blootlegt en opsporing van kilo's in plaats van grammen drugs vergemakkelijkt. Noot
Er bestaat een tussencategorie, de gekwalificeerde pseudo-koper of de incidenteel bemiddelende opsporingsambtenaar, die optreedt onder een valse identiteit, maar niet, zoals een infiltrant, voor langere duur in een criminele organisatie opgaat.
In Nordrhein-Westfalen bestaat een door de minister van Binnenlandse Zaken uitgevaardigde richtlijn inzake de hoogte en het gebruik van toongelden en de gelden, benodigd voor pseudo-koop en voorkoop. Noot Regionale politie-autoriteiten zijn gemachtigd ten hoogste DM 100.000 als toongeld te gebruiken. Het Landeskriminalamt heeft een machtiging tot DM 300.000. Beide instanties zijn bij een voorkoop gemachtigd een bedrag van ten hoogste DM 10.000 te besteden. Na afloop van deze bijzondere opsporingshandelingen dienen deze gelden wederom in de staatskas terug te vloeien. Gelden mogen niet aan een tussenpersoon ter hand worden gesteld, tenzij dit uit opsporings-technische overwegingen onontkoombaar is. De genoemde ricthlijnen voorzien in een controle op de afgifte van die gelden aan de politie-instanties en in een financile verantwoording voor het gebruik van die gelden. Regels bestaan voor de boeking van niet-gebruikte, terugverkregen of verloren gegane toon- en koopgelden. Als de toongelden in concrete gevallen ontoereikend blijken te zijn, dan kunnen deze bedragen verhoogd worden met toestemming van de minister-president cq. de minister van Binnenlandse Zaken van de deelstaat.
Infiltratie
De (federale) wettelijke grondslag voor het gebruik van politile infiltranten (Verdeckte Ermittler (VE)) staan in de artikelen 110a-110e StPO. In aanmerking voor politile infiltratie komen alle ambtenaren van politiediensten, inclusief ambtenaren van de douanerecherche, het BKA en de Bundesgrenzschutz. Het opsporingsmiddel infiltratie is geregeld in de meeste politiewetten van de deelstaten, maar de bepalingen variren onderling. Noot De inzet van infiltranten is niet geregeld in de deelstaten Niedersachsen en Schlesweig-Holstein. Noot
In Nordrhein-Westfalen is een regeling voor het inzetten van politie-infiltranten te vinden in artikel 20 NWPolG.
Het bepaalt dat een opsporingsambtenaar onder een voor langere duur toepasbare valse identiteit ingezet kan
worden om inlichtingen te verkrijgen over personen, indien dit voor het verhinderen van een concreet gevaar
voor leven, vrijheid of integriteit van het lichaam gewenst is, of indien feiten en omstandigheden het
vermoeden rechtvaardigen dat ernstige strafbare feiten zullen worden begaan en de inzet van een
politie-infiltrant noodzakelijk is voor de preventieve bestrijding van die strafbare feiten. Een infiltrant mag met
gebruikmaking van een valse identeit alleen met toestemming van de rechthebbende diens woning betreden.
Volgens het federale Wetboek van Strafvordering is de inzet van infiltranten uitsluitend toegestaan bij ernstig
strafbare feiten die zijn opgenomen in de Straftatenkatalog van artikel 110a, eerste lid StPO (verdovende
middelen, wapenhandel, valsemunterij, veiligheid van de staat, beroeps-, gewoonte- of groepscriminaliteit dan
wel andere georganiseerde criminaliteit). Infiltratie mag worden ingezet als sprake is van een verdenking ter
zake van deze strafbare feiten dan wel wanneer uit feiten of omstandigheden kan worden afgeleid dat gevaar
voor herhaling bestaat. De inzet is slechts toegestaan als andere middelen uitzichtloos zijn of wezenlijk
bezwarend zijn.
Infiltratie behoeft de voorafgaande toestemming van het openbaar ministerie. Als de infiltratie onmiddellijk van start moet gaan - in gevallen van onverwijlde spoed (Gefahr im Verzug) dan is de politie bevoegd deze methode op eigen gezag toe te passen. Wordt de toestemming niet alsnog binnen drie dagen gegeven, dan moet de infiltratie-actie worden gestaakt. Bij inzet tegen een bepaalde aangeklaagde of bij betreding van een woning is machtiging van de rechter vereist, bij onverwijlde spoed moet de machtiging van de officier binnen drie dagen zijn bekrachtigd. Degenen die verantwoordelijk zijn voor de inzet van de infiltrant - de officier van justitie en de rechter die bevoegd zijn toestemming voor de inzet van de politie-infiltrant te geven kunnen te allen tijde verlangen dat de identiteit van deze infiltrant aan hen bekend wordt gemaakt (artikel 110b, derde lid StPO).
Informatie afkomstig van een infiltrant die geen officile toestemming heeft gehad van het openbaar ministerie kan niet voor het bewijs worden gebruikt. Indien de infiltrant wel met toestemming heeft gehandeld mag de door hem verkregen informatie over personen ook in andere strafprocedures gebruikt worden, alleen voor zover deze informatie nodig is voor de opheldering van strafbare feiten waarvoor infiltratie is toegestaan (artikel 110e StPO). Deze stukken betreffende de infiltratie blijven buiten het strafdossier totdat de betrokkenen van het betreden van hun woning op de hoogte zijn gebracht. Dit geldt ook voor de zogenaamde Verhandlungen, ofwel het journaal dat is opgemaakt door de infiltrant zelf (artikel 163, tweede lid StPO). Na afloop van de inzet van een infiltrant wordt zijn identiteit in beginsel onthuld, behalve wanneer aanleiding bestaat te veronderstellen dat hierdoor het leven, de lichamelijke integriteit of de vrijheid van de infiltrant of anderen in gevaar komen, of de politie-infiltrant hierdoor niet meer opnieuw kan worden ingezet (artikel 110b, derde lid StPO). Daarom geldt voor politile infiltranten een anonimiteitsregeling: als zij worden opgeroepen als getuige hoeven zij niet hun ware identiteit te onthullen (artikel 68 StPO). Gelet op artikel 96 StPO hoeft een infiltrant niet noodzakelijk als getuige op te treden. Een infiltrant kan ook onder valse identiteit worden gehoord. In een arrest van 26 mei 1981 heeft het Bundesverfassungsgericht geoordeeld dat de zittingsrechter de rechtmatigheid van de beslissing van de politieleiding om de identiteit van de infiltrant geheim te houden (marginaal) kan toetsen. In principe is het voldoende dat de rechter moet kunnen vaststellen dat de beslissing tot de geheimhouding van de identiteit niet berust op willekeur of op ondeugdelijke gronden. Noot Over de registratie van (bijzondere) opsporingsmiddelen in het proces-verbaal is niet veel te vinden in de literatuur. Contacten tussen politie en informanten/infiltranten zijn vrijwel uitsluitend in handen van de politie. Het openbaar ministerie heeft hier weinig controle op. Noot De verplichting tot rapportage gaat met zoveel clausules gepaard dat het eigenlijk een lege verplichting is. Dit zou betekenen dat processen-verbaal vaak onvolledig zijn. Noot Daarnaast bestaat het vermoeden dat de politie undercover operaties zoveel mogelijk geheim houdt en daarmee weg houdt van de terechtzitting. Noot
Voor de proactieve inzet van infiltranten geven de onderscheiden politiewetten regelingen. Doorgaans zijn de voorwaarden dezelfde als bij langdurige observatie. De inzet van de politile infiltrant moet begrensd zijn in tijd.
Velen zijn van mening dat infiltratie een zeer succesvol middel is, hoewel er waarschijnlijk net zo velen zijn die
aan de effectiviteit twijfelen. Ook zijn er auteurs die beweren dat ongeveer een derde van de totale inzet van
undercover agenten uit de hand loopt. Noot In 1991 deelde de Bondsregering mee dat het BKA in
1989/1990.125 centrale en 152 decentrale infiltratie-acties had uitgevoerd. In Baden-Wrttemberg leidden
infiltratie-acties uitgevoerd tussen 1983 en 1990 tot 2547 arrestaties en de inbeslagneming van waren ter
waarde van 814 miljoen DM. In 1993 werden in dezelfde deelstaat in 73 van de processen tegen criminele
organisaties 25 infiltratie-acties uitgevoerd. In Rheinland-Pfalz werden tussen 1988 en 1990.313 keer
infiltranten ingezet, waarvan 174 maal tegen verdachten van drugcriminaliteit. Noot De cijfermatige overzichten
van de Landeskriminalmter en het BKA geven geen uitsluitsel over eventuele problemen die zich bij
infiltratie-acties hebben voorgedaan.
De Duitse wetgever regelt niet welke strafbare feiten de infiltrant mag begaan. Noot In beginsel mag hij zich niet
schuldig maken aan strafbare feiten, zelfs niet aan milieubepaalde delicten. Inbreuken op rechten van derden
mogen alleen als het binnen wettelijke kaders geoorloofd is. Een politie-infiltrant kan ook geen algemeen
beroep doen op de rechtvaardigingsgrond van noodtoestand, tenzij zich uitzonderingssituaties voordoen die tot
rechtvaardiging van zijn handelen kunnen leiden of tot schulduitsluiting. De vrijwaring van straf voor de
strafbare feiten plegende infiltrant ligt bij het openbaar ministerie dat van vervolging afziet.
Voor het opzetten van frontstores is van belang de bepaling in het Wetboek van Strafvordering dat de infiltrant
onder dekmantel aan het rechtsverkeer kan deelnemen (artikel 110a, tweede lid StPO). Als zodanig kan hij alle
privaatrechtelijke rechtshandelingen onder valse identiteit verrichten en kan hij partij zijn in een civiele
procedure. De wet geeft echter niet aan op welke juridische grondslag een derde zijn aanspraak op
schadevergoeding moet baseren. Identiteitspapieren en officile stukken kunnen op grond van artikel 110a,
derde lid StPO worden vervaardigd, veranderd en gebruikt. Voor veranderingen in openbare registers is geen
regeling.
Volgens Tak is het bestaan van frontstores of dekmantelfirma's vooral bekend in het kader van de bestrijding van de drugcriminaliteit. De politie heeft onder andere transportbedrijven en in- en exportfirma's opgezet met het doel daders te kunnen arresteren of om een gecontroleerde aflevering mogelijk te maken. Noot Sinds 1972 is het systeem INPOL (Informationssystem der Polizei) in gebruik, waarin onder andere gegevensbestanden zijn opgenomen inzake processen-verbaal (Kriminalaktennachweis: KAN), opsporingsverzoeken inzake personen en goederen, de voorlopige hechtenis, vingerafdrukken en sporendocumentatie (SPUDOK), strafbare daders en strafbare feiten (SSI) en de centrale gegevensverzameling van complexe opsporingsonderzoeken (Personen, Institutionen, Objekte und Sachen: PIOS), en sinds 1 juli 1986 een specifieke voor georganiseerde criminaliteit (PIOS OK of APOK). Noot SPUDOK is een systeem voor gerichte onderzoeken.
De registratiekamers hebben vaak gezegd dat de PIOS en SPUDOK databanken gegevens bevatten van personen die aanvankelijk niet verdacht waren van het plegen van een strafbaar feit. Volgens Kruse Noot wordt weinig misbruik gemaakt van de (automatische) gegevenskoppeling. Busch en Funk zijn echter verontrust. Noot Volgens deze auteurs zijn speciale crime analysis programma's voor de verwerking van gegevens ontwikkeld. Artikel 98a StPO staat de koppeling van bestanden en de geautomatiseerde vergelijking van persoonsgegevens toe (Rasterfahndung of data-matrixing). Artikel 98c StPO regelt de electronische vergelijking van gegevens uit strafrechtelijke registers.
Bepaalde, vermoedelijk op de dader van een strafbaar feit betrekking hebbende kenmerken uit het ene databestand mogen worden vergeleken met gegevens uit andere ook niet-politile databestanden. De electronische vergelijking van strafrechteljke bestanden heeft betrekking op tactische gegevens (of gegevens die ontleend zijn aan afgeronde strafprocessen) en andere bestanden voor strafvervolging of -voltrekking. Enerzijds kent men de methode van positieve gegevensvergelijking, wanneer uit overeenstemmende gegevens een daderbeeld wordt gecomponeerd. Anderzijds kent men de methode van negatieve gegevensvergelijking, wanneer delictstypische daders uit een bestand gelicht worden, en vergeleken met gegevens in een ander databestand.
De koppeling met niet-politile registers (electronische gegevensvergelijking) behoeft vooraf een rechterlijke machtiging. Bij onverwijlde spoed is het openbaar ministerie bevoegd deze methode op eigen gezag toe te passen. Indien het bevel niet binnen drie dagen door de rechter wordt bekrachtigd treedt deze buiten werking. De rechter moet de aanvraag toetsen aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit (artikel 98a eerste lid StPO). De methode mag alleen worden toegepast bij verdenking van een in artikel 98a, eerste lid StPO opgesomde lijst van ernstig strafbare feiten. Bij de Wijzingswet strafvordering 1986 werd de zogeheten Schleppnetzfahndung wettelijk geregeld (artikel 163d StPO). Deze regeling geeft de opsporingsautoriteiten de bevoegdheid algemene persoonsgegevens - bijvoorbeeld bij verkeerscontrole te scannen (sleepnet) en te verwerken op basis van zekere selectiecriteria ten behoeve van de opsporing. In dit verband is van belang het reeds besproken politile toezicht (zie .11.3.4).
De eenheden voor de bestrijding van de georganiseerde misdaad hebben hun eigen databanken. De
opgeslagen gegevens bevatten onder meer informatie over de onderlinge relaties tussen personen. Van een
heimelijk geobserveerde persoon worden alle contacten bijgehouden in een dossier (zelfs gegevens van de
mensen die als passagiers in een trein naast de geobserveerde persoon zitten). Noot Automatische
gegevenskoppeling wordt gehanteerd door het BKA, de Landeskriminalmter en de Verfassungsschutz. Zowel
persoonlijke als openbare gegevens worden gebruikt. Meestal gaat het om politile databestanden en de data
hierin kunnen weer verkregen zijn uit bijzondere opsporingsmethoden. Het eerdergenoemde INPOL is een
bijzonder omvangrijk systeem en het biedt de mogelijkheid om via INPOL toegang te verkrijgen tot het centrale
verkeersinformatiesysteem van het Kraftfahrtbundesamt (ZEVIS), tot het Bundeszentralregister (BZR) en tot het
centrale register van de vreemdelingendienst (AZR). Noot
De politieregisters, alsmede de opslag, bewerking en verstrekking van gegevens, zijn eveneens geregeld in de politiewetten van de deelstaten. Persoonsgegevens worden vernietigd wanneer gronden bestaan om aan te nemen dat beschermenswaardige belangen van de betrokkene in het geding zijn, gegevens ter opheffing van het bestaan van een gebrek aan bewijs dringend noodzakelijk zijn, en/of het gebruik van de gegevens voor wetenschappelijke doeleinden gewenst is. Electronische gegevensvergelijking is in Nordrhein-Westfalen (artikel 31 NWPolG) mogelijk onder de noemer preventieve criminaliteitsbestrijding, namelijk ter afweer van een onmiddellijk gevaar voor het leven, de vrijheid of lichamelijke integriteit van een persoon of ter afweer van een gevaar voor het voortbestaan of de veiligheid van de Bond of deelstaat.
De koppeling kent een ex post controle. Enerzijds door de zittingsrechter, die een bevel voor electronische gegevensvergelijking kan toetsen op rechtmatigheid. Anderzijds omdat de Duitse Registratiekamer in de deelstaten en de betrokkene zelf, achteraf dienen te worden ingelicht over de gegevensvergelijking (artikel 98b, vierde lid StPO). Iedere deelstaat heeft een eigen Datenschutzkommissar. In het reeds genoemde Volkstellingsarrest 1983 van het Bundesverfassungsgericht (zie .11.3.4) is het recht op de informationelle Selbstbestimmung een grondrecht, zodat inbreuken daarop een wettelijke grondslag moeten hebben. In het Wetboek van Strafvordering is daarin voorzien. De informationelle Selbstbestimmung geldt ten aanzien van de opslag, analyse, uitwisseling en koppeling van gegevens, hetgeen burgers zeggenschap geeft over de ontsluiting en het gebruik van hun persoonsgegevens. Noot