HR 2 november 1993, nr. 94.851 en DD 24 (1994) 94.110 (94.851) p. 306-308 (ook wel fronstore Mertrans) In het kader van een onderzoek naar een internationaal vanuit Colombia opererende groep Zuidamerikanen, die zich op grote schaal zou bezig houden met het vervoer van grote hoeveelheden cocane en marihuana naar West-Europa, is door het Bundeskriminalamt te Wiesbaden Duitsland (BKA) een transport- en opslagonderneming genaamd Mertrans opgericht. Deze onderneming werd gedreven door politie-ambtenaren van het BKA, met name A 253 en A 256, welke laatste als eigenaar van de onderneming te boek stond. De reden van oprichting was gelegen in de mogelijkheid cocane en marihuana, in afwachting van verdere distributie naar diverse Europese landen (waaronder Nederland), op te slaan en zodoende de afnemers van verdovende middelen te achterhalen.
Een centrale rol binnen Mertrans speelde de burger-informant/infiltrant Hugo die goede contacten onderhield met de Colombiaanse groep en voor Mertrans naar buiten toe de contacten legde en verzorgde met afnemers. Via een zekere G. werden financile eisen gesteld met betrekking tot de opslag van verdovende middelen aan de Colombianen. Daarop werd Mertrans benaderd door Martin (dit is de verdachte M.) en volgden diverse telefoongesprekken tussen Martin en Hugo. Afgesproken werd dat bij een ontmoeting op 6 november 1990 in Venlo Martin f.500.000 zou geven en de aflevering (van 125 kilo cocane) zou plaatsvinden op 12 november 1990, wederom te Venlo. Zulks geschiedde onder begeleiding van het BKA en de Nederlandse Justitie (voor samenwerking met het BKA had de officier van Justitie te Roermond toestemming gegeven), waarna M. en de medeverdachte de partij overgaven aan medeverdachte G. voor verder vervoer naar Amsterdam. Daarna zijn verdachte en verschillende medeverdachten nog op diezelfde dag aangehouden.
Rechtsvragen:
Door de raadsman is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het openbaar ministerie niet
ontvankelijk moet worden verklaard omdat:
1. bij de onderhavige pseudo-actie is het proportionaliteitsbeginsel niet in acht genomen;
2. idem met betrekking tot het subsidiariteitsbeginsel;
3. het Tallon-criterium is geschonden;
4. het openbaar ministerie onvoldoende toezicht op de onderhavige pseudo-actie heeft uitgeoefend.
Het hof verwerpt het beroep (samenvatting p. 26-29):
ad 1. Gelet op de aard en omvang van de op te sporen criminele gedragingen - georganiseerde internationale
handel in met name cocane op grote schaal - kon worden gekozen voor pseudo-transactie. Bij een in
dergelijke gevallen noodzakelijke nauwe internationale samenwerking tussen politie en justitie wordt terecht -
mits voldoende controleerbaar en mits personen niet gebracht worden tot andere handelingen dan waarop hun
opzet reeds was gericht - gebruik gemaakt van dit soort onconventionele opsporingsmethoden.
ad 2. Het is een feit van algemene bekendheid dat conventionele opsporingsmethoden over het algemeen
ontoereikend zijn als het gaat om het opsporen van een zo ernstige en over het algemeen goed
georganiseerde vorm van criminaliteit als de internationale handel in hard drugs; het lag in casu niet voor de
hand dat andere, minder ingrijpende opsporingsmethoden tot hetzelfde resultaat zouden hebben geleid.
ad 3. Geenszins is aannemelijk geworden dat verdachte door de tussenpersonen tot andere handelingen is
gebracht dan die waarop zijn opzet reeds was gericht, nu verdachte in zijn contact met die tussenpersonen
steeds het initiatief heeft genomen en heeft gehouden, terwijl niemand hem de mogelijkheid onthield vrijwillig
terug te treden.
ad 4. De stelling van de raadsman dat een dergelijke buitenlandse actie moet voldoen aan Nederlandse regels kan in zijn algemeenheid niet worden aanvaard. Indien in de Duitse fase handelingen zijn verricht die naar Nederlands-recht volstrekt ontoelaatbaar zijn dan kan dit leiden tot onrechtmatig verkregen bewijs, niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Alle activiteiten in Nederland zijn ontplooid met toestemming en onder toezicht van het openbaar ministerie, waarbij niet aannemelijk is geworden dat hierbij is gehandeld in strijd met in Nederland geldende maatstaven.
De Hoge Raad: Aldus overwegende heeft het hof, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting het verweer op toereikende gronden verworpen. Het hof heeft feitelijk en niet onbegrijpelijk vastgesteld dat sprake was van gecontroleerd afleveren van onder meer cocane. In dat oordeel ligt besloten dat omtrent de verkoop van de cocane overeenstemming is bereikt tussen anderen dan personen behorende tot of optredende namens het BKA of de Nederlandse politie, terwijl naar 's hofs feitelijke en niet onbegrijpelijke vaststelling de verdachte door het optreden van A 253 en A 256 en Hugo niet is gebracht tot andere handelingen dan waarop zijn opzet reeds was gericht (...).
Rechtsvraag:
Hugo is in geen enkele fase van de procedure door de politie of enige rechterlijke instantie gehoord, terwijl
de verdediging meermalen een verzoek hiertoe heeft gedaan. Mogen de verklaring(en) van Hugo dan niet voor
het bewijs gebruikt worden?
De verklaring(en) van Hugo (een Vermerk van het Bundeskriminalamt) droeg(en) met name bij aan het bewijs van de opzet (met balineras werd in de telefoongesprekken tussen Hugo en Martin cocane bedoeld (verdachte wist dus dat het om cocane ging). HR: Deze verklaring van Hugo moet dus worden aangemerkt als een verklaring van een getuige als bedoeld in art. 6, derde lid onder d, EVRM. Nu de verdediging - ondanks haar verzoek om Hugo ter terechtzitting te dagvaarden of op te roepen - niet in enigerlei stadium van het geding in de gelegenheid is geweest om die getuige, wiens identiteit niet bekend is, vragen te stellen en diens betrouwbaarheid te doen toetsen, had het hof - in aanmerking genomen dat niet gezegd kan worden dat de bewezenverklaring voor wat betreft het door het hof bewezengeachte opzet in belangrijke mate berust op bewijs uit andere, niet anonieme, bron - meernoemde Vermerk niet tot het bewijs mogen bezigen. Hieraan doet niet af dat het hof (..) het verzoek van de raadsman om Hugo als getuige ter terechtzitting op te roepen heeft afgewezen omdat, naar 's hofs oordeel, uitgesloten was dat deze daaraan gevolg zou geven. De bewezenverklaring is derhalve niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Bijzonderheden:
Voor de eerste maal werden pseudo-verkoop (door het hof pseudo-actie genoemd) en frontstore ter toetsing aan de Hoge Raad voorgelegd. Toetsing vond plaats aan de hand van de criteria die voor een gewone infiltratie gelden.
Een medeverdachte van M. een zekere Y. is met betrekking tot dit laatste punt (de afwijzing 'Hugo' als getuige
in zijn zaak te horen in weerwil van het bepaalde in art. 6 lid 1 en 3 (d) EVRM) gaan klagen bij de Europese
Commissie voor de rechten van de mens (18 mei 1995, 24384/94 niet gepubliceerd) Noot.
De Europese Commissie ziet hierin geen schending van genoemd artikel, onder meer niet omdat ook het
openbaar ministerie niet in de gelegenheid is geweest Hugo te horen (equality of arms), Hugo zich in
Duitsland bevond en het niet bereid was naar Nederland te komen en het de auditu bewijs op zichzelf niet
ontoelaatbaar is, mits gesteund door ander bewijs (zoals in casu het geval). In zijn geheel genomen acht de
commissie de procedure niet in strijd met het fair-trial-beginsel van art. 6 EVRM.Observatie