7.3. Overige rechtspersonen

7.3.1. De stichting

Naarmate de mogelijkheden tot het plegen van criminaliteit met behulp van BV's worden ingeperkt, zullen des te meer malafide personen geneigd zijn hun toevlucht te zoeken tot andere rechtsvormen teneinde hun praktijken in rookgordijnen te hullen. De stichting vormt in dit verband in meer dan n opzicht een geschikt alternatief.

De stichting is een rechtspersoon die geen leden kent en die beoogt met behulp van een daartoe bestemd vermogen een in de statuten vermeld doel te verwezenlijken. De doelomschrijving is niet zelden ideel van aard. Het doel van de stichting mag niet inhouden het doen van uitkeringen aan oprichters of aan hen die deel uitmaken van haar organen noch ook aan anderen, tenzij wat deze laatsten betreft de uitkeringen een idele of sociale strekking hebben. Met enig creatief boekhouden is het verbod om zichzelf via de stichting te verrijken tamelijk eenvoudig te omzeilen.

De stichting biedt criminele groepen een aantal onmiskenbare voordelen. In de eerste plaats is deze rechtsvorm gemakkelijk op te richten. Dit dient te geschieden bij notarile akte, maar een VVGB hoeft niet worden afgegeven. Derhalve vindt er ook geen antecedentenonderzoek plaats. Ook ontbreekt een publikatieplicht. De tweede aantrekkelijke component van een stichting hangt samen met het feit dat bestuurswisselingen niet bij notarile akte hoeven te worden doorgevoerd. Daarnaast wordt het gebruik van stichtingen nauwelijks gecontroleerd. Het toezicht op deze rechtsvorm berust formeel bij het OM, maar deze instantie is voor deze taak nauwelijks uitgerust.

Uit mondelinge informatie van de afdeling Rechtspersonen van het ministerie van Justitie kan worden afgeleid dat er sprake is van een lichte stijging van het aantal stichtingen dat handelsactiviteiten aan de dag legt. Wel is er volgens vertegenwoordigers van voornoemde afdeling sprake van een explosieve groei van het aantal fraudegevallen waarin stichtingen deel uitmaken van de modus operandi en/of afschermingsmethode. Vanwege het gebrekkige toezicht is over de totale omvang van dit misbruik weinig bekend.

Een indicatie dat de kans niet denkbeeldig is dat het gebruik van stichtingen een hoge vlucht neemt, kan worden afgeleid uit opsporingsinformatie waaruit naar voren komt dat de particuliere handelaren in rechtspersonen steeds meer stichtingen in de aanbieding hebben. Dit toont eens te meer aan dat men zich op handelsniveau goed bewust is van de mazen in de regelgeving.

Ter afsluiting van deze subparagraaf zij erop gewezen dat criminele groepen hun schijnconstructies vanzelfsprekend niet hoeven op te bouwen rondom n en dezelfde rechtsvorm. Een combinatie van rechtsvormen kan de ondoorzichtigheid van de fraudeconstructie zelfs aanzienlijk vergroten. Een eenvoudig voorbeeld van het laatste vormt de BV, waarvan de aandeelhouders geen natuurlijke personen zijn, maar stichtingen.

7.3.2. Buitenlandse rechtspersonen

Uit verschillende bronnen - o.a. ECD (1991) en Klarenbeek (1995) - valt op te maken dat het aantal in Nederland opererende buitenlandse rechtspersonen in de afgelopen jaren explosief is gestegen. Klarenbeek (1995) komt uit op een huidig totaal van 10.991 buitenlandse rechtspersonen; minder dan de helft daarvan (4.664) staat ingeschreven bij de KvK. Hoewel bij gebrek aan inzicht in de onderzoeksmethode van Klarenbeek enige voorzichtigheid is geboden bij de interpretatie van dit gegeven, is het aantal buitenlandse rechtspersonen dat bij de CRI is geregistreerd gedurende de periode 1989-1993, bijna verdubbeld: bijna 2.000 buitenlandse rechtspersonen worden door de CRI op enigerlei wijze in verband gebracht met strafbare feiten. Deze bevinding lijkt het beeld te bevestigen dat criminele groepen hun dekmantelfirma's steeds vaker in het buitenland zoeken.

De buitenlandse rechtspersonen die in Nederland vooral handelsactiviteiten ontplooien, zijn achtereenvolgens de Delaware corporations, de Antilliaanse NV's, de Arubaanse Vrijgestelde Vennootschappen (AVV's) en de Engelse Limiteds. De laatste rechtsvorm lijkt sedert de inwerkingtreding van de elfde Europese Richtlijn Noot aan aantrekkingskracht te hebben ingeboet. Deze richtlijn beoogt het rechtspersonenrecht, dat in beginsel een aangelegenheid van de individuele lidstaten is, in Europees verband te harmoniseren. Enkele voordelen die een Limited voorheen te bieden had, zoals het ontbreken van een publikatieplicht, zijn daarmee komen te vervallen. Op de overige buitenlandse rechtsvormen wordt hieronder nader ingegaan.

De Antilliaanse NV en de Arubaanse Vrijgestelde Vennootschap

De Antilliaanse en Arubaanse NV's zijn vooral vanwege de fiscale voordelen die aan offshore vennootschappen zijn verbonden, geliefde rechtsvormen. Op de offshore vennootschappen zijn lage winstbelastingtarieven van toepassing, waarop Nederlandse ondernemers op basis van de tussen Nederland en de Nederlandse Antillen en Aruba geldende Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK) een beroep kunnen doen.

Op 1 juli 1988 werd een nieuwe rechtsvorm gentroduceerd in de vorm van de Arubaanse Vrijgestelde Vennootschap. Krachtens de wervende tekst van het Kabinet van de Gevolmachtigde minister van Aruba waarmee de nieuwe rechtsfiguur werd gepresenteerd, is de AVV: gericht op zogenaamde financile off-shore en maximale flexibiliteit met een minimum aan formaliteiten. In combinatie met de snelle en efficinte bankservices die Aruba biedt, kan de AVV fungeren als intermediair voor kapitaalstromen en als houdster van in het buitenland gelegen onroerend goed en andere vermogensbestanddelen.

Een van de kenmerken van de AVV is dat de activiteiten van de onderneming per definitie plaatsvinden buiten Aruba. De vennootschap wordt opgericht - indien gewenst binnen 24 uur! - met vreemd kapitaal en de aandeelhouders zijn over het algemeen niet-ingezetenen. Bij de oprichting hoeft slechts n persoon betrokken te zijn. Een wettelijke vertegenwoordiger - niet zelden een trustmaatschappij - op Aruba behartigt de belangen van de rechtspersoon. De formele vereisten voor het oprichten van een AVV zijn nagenoeg dezelfde als de bepalingen die in acht moeten worden genomen bij de oprichting van een Nederlandse NV of BV. Een notarile akte en verklaring van geen bezwaar maken deel uit van de standaardprocedure. Formeel behoort hiertoe eveneens een antecedentenonderzoek, maar aan deze laatste voorwaarde wordt in Aruba niet altijd even strikt de hand gehouden. Deze achilleshiel in het preventieve overheidstoezicht biedt ruimte voor toetreding tot de oprichtingsprocedure van personen die eigenlijk niet de beschikkingsmacht over een AVV zouden mogen hebben. Een andere zwakke plek wordt gevormd door het feit dat er geen registerplicht bestaat voor de aandelen op naam. In de praktijk betekent dit dat zelfs de wettelijke vertegenwoordiger op Aruba niet hoeft te weten wie er achter de AVV schuilgaat. Het bovenstaande maakt duidelijk dat de woorden van de Gevolmachtigde minister van Aruba niet alleen de bonafide, maar ook de criminele ondernemer als muziek in de oren geklonken moeten hebben. Bij het wegsluizen van criminele vermogens, het versluieren van vermogensbestanddelen en het ontlopen van aansprakelijkheid lijkt dit instrument in een belangrijke behoefte te voorzien. Ten aanzien van het laatste element moet worden benadrukt dat door gebruikmaking van een directievoerende AVV of een AVV-aandeelhouder, de aansprakelijkheid van de directeur/aandeelhouder van een Nederlandse BV aanzienlijk kan worden beperkt. De AVV biedt met andere woorden uitstekende schuilmogelijkheden voor personen die zich zo veel mogelijk aan het zicht van de belastingdienst en de opsporingsdienst wensen te onttrekken.

Delaware corporations

Delaware corporations ontlenen hun naam aan het feit dat zij statutair in de Amerikaanse staat Delaware zijn gevestigd. Een onderscheid kan worden gemaakt tussen de close en de general corporation.

Close corporations hebben als kenmerk dat de aandelen beperkt overdraagbaar zijn, het aantal aandeelhouders gelimiteerd is en dat de aandelen niet verhandeld kunnen worden op de beurs. Close corporations zijn als rechtsvorm vooral geschikt voor de kleine(re) ondernemingen (vergelijk de Nederlandse BV).

Bij de general (of open/regular) corporations bestaan geen wettelijke beperkingen ten aanzien van de overdracht van aandelen. Evenmin wordt bij deze rechtsvorm het aantal aandeelhouders aan banden gelegd. In tegenstelling tot de close corporation geldt voor de general corporation wel de beperking dat aandeelhouders geen deel uit kunnen maken van het bestuur van de onderneming. Alhoewel de general corporation in theorie meer is toegesneden op grotere ondernemingen, maken ook kleine bedrijven vaak gebruik van deze rechtsvorm. In Nederland komt men zelfs overwegend general corporations tegen of een combinatie van beide rechtsvormen.

In 1994 was van het totaal aantal ingeschreven buitenlandse rechtspersonen in Nederland, 23% statutair gevestigd in de Amerikaanse staat Delaware (Van Velzen, 1995). Genoemd percentage vormt een ondergrens, aangezien in de berekening slechts de corporations wier hoofdactiviteiten in Nederland plaatsvinden, zijn meegenomen.

Oprichting van de Delaware corporation

Oprichting van een corporation naar het recht van de staat Delaware is eenvoudig en goedkoop. Het is mogelijk om in n dag een Delaware corporation op te richten. Kan het in drukke tijden enkele dagen duren voordat de akte in behandeling wordt genomen, tegen betaling van 50 dollar extra wordt een 24-uurs service verleend. Voor 100 dollar extra kan men de akte 's ochtends brengen en 's avonds afhalen (Van den Braak en Huiskes, 1992). Noot De oprichting geschiedt in de staat Delaware, waar een onderhandse akte van oprichting wordt opgesteld en ondertekend; een notarile akte is niet vereist. De akte van oprichting dient slechts aan een gering aantal voorwaarden te voldoen. De akte dient te bevatten:

Een Delaware corporation wordt opgericht naar het vennootschapsrecht van de staat Delaware, de Delaware General Corporation Law (DGCL). Deze wetgeving bevat nauwelijks dwingende bepalingen; veeleer draait het in de DGCL om default provisions, regels die van toepassing zijn, tenzij de statuten anders vermelden.

In tegenstelling tot Frankrijk, Belgi, de Bondsrepubliek Duitsland en verschillende andere lidstaten van de EU wordt in Nederland niet uitgegaan van het werkelijke zetelstelsel - inhoudende dat het recht van het land van vestiging van de werkelijke zetel van toepassing is op de buitenlandse rechtspersoon -, maar vigeert in ons land het incorporatiestelsel. Volgens het laatste stelsel wordt de buitenlandse rechtspersoon qua oprichting, inrichting en ontbinding beheerst door het rechtsstelsel van de staat waarin hij is opgericht. In concreto betekent dit dat op het handelen van een Delaware corporation in Nederland het vennootschapsrecht van de staat Delaware van toepassing is.

Misbruik van de Delaware corporation

Met het oog op misbruik van buitenlandse rechtspersonen in het Nederlandse handelsverkeer is recentelijk een wetsvoorstel ingediend waarin enkele restricties op het incorporatiestelsel zijn aangebracht ten aanzien van de pseudo-buitenlandse rechtspersoon. Noot Met het laatste wordt gedoeld op de rechtspersoon die haar werkzaamheden geheel of nagenoeg geheel in Nederland vervult en die geen werkelijke band heeft met de staat volgens welk recht zij is opgericht. De meeste van de in Nederland actieve Delaware corporations mogen hiertoe gerekend worden. Krachtens het genoemde wetsvoorstel zijn deze rechtspersonen thans verplicht zich net als Nederlandse rechtsvormen in het handelsregister te laten inschrijven. Daarenboven moeten naam, rechtsvorm en zetel vermeld worden op uitgaande stukken en moeten de buitenlandse rechtspersonen over een minimum van f.40.000 aan geplaatst en gestort kapitaal beschikken. Ten slotte bestaat een plicht tot opmaak en publikatie van de jaarrekening. Zolang aan deze voorwaarden niet is voldaan, zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk. Dat geldt ook voor de (dagelijkse) leiding van en de beleidsbepalers achter de onderneming.

Ondanks de bovengenoemde aanscherping van het beleid blijft de Delaware corporation in meer dan n opzicht een aantrekkelijk object voor (zowel bonafide als malafide) ondernemers. De voordelen van deze rechtsvorm komen tot uitdrukking in de volgende factoren. Nederlandse rechtsvorm, die gemiddeld twee tot drie maanden in beslag neemt. - Tijd: De oprichting is een kwestie van dagen, in tegenstelling tot de oprichting van een vereist. Dit geldt wl voor een NV/BV, waarvoor minimaal f.2500 betaald moet worden. Voor - Kosten: De oprichtingskosten zijn betrekkelijk laag. Een notarile akte is voor de oprichting niet uitgifte en levering van aandelen is ook geen notarile tussenkomst vereist. De board of directors bepaalt de prijs en zorgt voor de emissie.

BV/NV.
- Privacy: Er behoeft geen antecedentenonderzoek plaats te vinden, in tegenstelling tot bij een Voor criminele groepen is vooral het laatste element van belang. De toegevoegde waarde van een Delaware-corporation zit voor hen in de schuilplaats die deze rechtsvorm te bieden heeft. Door een stroman als oprichter te laten fungeren, kan men het rookgordijn dat om de criminele activiteiten is opgetrokken, nog ondoorzichtiger maken.

Behalve als dekmantelfirma voor het wegsluizen van wederrechtelijk verkregen voordeel leent de Delaware corporation zich uitstekend voor het plegen van belasting- en premiefraude. Zowel de belastingdienst als de bedrijfsverenigingen vissen bij deze rechtsvorm regelmatig achter het net, doordat door de aangeslagen corporations eenvoudigweg wordt ontkend dat zij in Nederland activiteiten aan de dag hebben gelegd.

Het plegen van fraudedelicten met behulp van Delaware corporations is vanwege het negatieve imago waarmee deze vennootschappen behept zijn, de afgelopen jaren overigens, wel moeilijker geworden. De onbekendheid met, en ondoorzichtigheid van de organisatie en kapitaalstructuur van Delware corporations heeft in het handelsverkeer tot een grotere mate van voorzichtigheid geleid. Deze voorzichtigheid komt onder meer tot uitdrukking in het vragen om een extra (priv) zekerheidsstelling en het verkorten van de krediettermijnen (Van Velzen, 1995). Delaware corporations worden niet alleen misbruikt ter afscherming van illegale handelsactiviteiten, maar ook om de oprichters/bestuurders van een Nederlandse BV of NV buiten beeld te houden. Zo zijn bij de afdeling Rechtspersonen van het ministerie van Justitie 4.074 buitenlandse rechtspersonen - waaronder een groot aantal Delaware corporations - aangetroffen, die fungeerden als oprichter/bestuurder van een Nederlandse rechtspersoon. Personen aan wie vanwege een recent faillisement, een strafblad of enige andere reden een VVGB moeten worden onthouden, kunnen met behulp van de hierboven beschreven omweg alsnog de beschikkingsmacht krijgen over een Nederlandse vennootschap. Het preventieve toezicht van de overheid op de oprichting van Nederlandse rechtspersonen wordt aldus ernstig bemoeilijkt.

Niet van belang ontbloot ten slotte is het feit dat het toezicht op de Delaware corporation in een aantal opzichten ernstig te wensen overlaat. In geval van een faillisement van een Delaware corporation wordt hiervan in geen enkel register in Delaware melding gemaakt. Tevens dient te worden benadrukt dat de corporation, wanneer het faillisement wordt uitgesproken wegens gebrek aan baten, niet van rechtswege ophoudt te bestaan. De Nederlandse rechter is niet bevoegd buitenlandse rechtspersonen die in Nederland actief zijn, te ontbinden. Uit onderzoek van Van Velzen (1995) blijkt bovendien dat de gegevens van Delaware corporations in het Nederlandse handelsregister vaak foutief vermeld of achterhaald zijn. Een dergelijk vervuild bestand biedt personen die misbruik van deze vennootschappen willen maken, nog meer speelruimte.

Resumerend kan worden gesteld dat het toezicht op rechtsvormen waarvan de statutaire zetel buiten de Europese Unie ligt, in meer dan n opzicht problematisch is. Controle op de oprichting van dergelijke rechtsvormen is vanuit Nederland vrijwel onmogelijk. In het bijzonder wreekt zich de omstandigheid dat geen antecedentenonderzoek kan plaatsvinden ten aanzien van de bij de oprichting betrokken bestuurders. Ook in het geval van bestuurswisselingen zal men, ondanks de huidige meldingsplicht aan de KvK, nog regelmatig in het duister tasten. Niet alleen de grondfeiten die met behulp van buitenlandse rechtspersonen kunnen worden gepleegd - zoals het versluieren van criminele winsten en het plegen van belasting- en premiefraude - kunnen als zorgwekkend worden aangemerkt; ook het gegeven dat verschillende buitenlandse rechtsvormen - in het bijzonder de Delaware corporation en de AVV - worden aangewend om het preventieve overheidstoezicht op de Nederlandse BV en NV te frustreren, is fnuikend voor het rechtspersonenverkeer en het beginsel van goed vertrouwen dat daaraan ten grondslag ligt.


vorige         volgende         inhoudsopgave en zoeken