De besloten vennootschap is een rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap met een in aandelen verdeeld maatschappelijk kapitaal, waarin ieder der vennoten voor n of meer aandelen deelneemt (art. 2:175 BW). De term besloten houdt in dat de BV ter dekking van haar kapitaalbehoefte geen beroep doet op het grote publiek. De aandeelhouders zijn slechts verplicht tot volstorting van het nominale bedrag van hun aandeel (art. 1:195 BW) en in beginsel niet persoonlijk aansprakelijk voor hetgeen in naam van de vennootschap wordt verricht (art. 2:175 BW). Voor de oprichting is een gendexeerd minimumkapitaal vereist (art. 1:178 lid 2 BW), thans f.40.000. De BV is verplicht tot openbaarmaking van de jaarstukken (art. 2: 394 BW).
Bestuurders van een BV kunnen zich niet in alle gevallen aan aansprakelijkheid onttrekken. Op grond van de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid (WBA) zijn de bestuurders persoonlijk aansprakelijk voor de schulden inzake loonbelasting, omzetbelasting, premies sociale verzekeringen en verplichte bijdragen aan bedrijfspensioenfondsen. Bovendien is krachtens art. 2:138 BW in geval van faillissement van de vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
Niet alleen de formele bestuurders kunnen in geval van faillissement hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld. Op grond van het zevende lid van bovengenoemd wetsartikel worden allen die het beleid van de rechtspersoon (mede) hebben bepaald (met uitzondering van een door de rechter benoemde bewindvoerder), met bestuurders gelijkgesteld. Dat geldt voor commissarissen die zo nauw bij het beleid van de rechtspersoon zijn betrokken dat zij als bestuurder kunnen worden aangemerkt, maar ook voor degene die zich achter een stroman verschuilt, maar in feite de touwtjes in handen heeft.
Hoewel leidinggevenden van criminele groepen op basis van de hierboven uiteengezette aanscherping van de aansprakelijkheid in theorie beter kunnen worden aangepakt, blijkt daarvan in de praktijk nog weinig. Volgens Cozijn (1991) hebben de instrumenten die bedoeld waren om het de curator gemakkelijker te maken, in de praktijk slechts beperkte betekenis. Ook tijdens de in het kader van dit onderzoek gehouden interviews werd meermaals opgemerkt dat curatoren nauwelijks in staat zijn de leidinggevenden van de malafide praktijken voor de teweeggebrachte schade aan te slaan. Het grootste probleem waarvoor curatoren en opsporingsinstanties zich gesteld zien, is dat zij door een ondoorzichtig netwerk van rechtspersonen en natuurlijke personen (katvangers) heen moeten breken om zicht te krijgen op de beleidsbepalers. De BV blijft met andere woorden een geschikte schuilplaats voor de leiders van criminele groepen. Hieronder zullen we stapsgewijs de kwetsbare plekken van deze vennootschap nader toelichten.
Bij de oprichting van een BV zijn naast de eigenaar/ondernemer verschillende partijen betrokken. Zo is voor een oprichting een notarile akte nodig en stelt de notaris de statuten op. Tevens is een verklaring van geen bezwaar nodig, die wordt verstrekt door het ministerie van Justitie. De opgerichte BV moet ten slotte worden ingeschreven in het handelsregister van een Kamer van Koophandel (KvK). Indien na een afgifte van een verklaring van geen bezwaar de statuten worden gewijzigd, behoort dit - evenals een directiewijziging - te worden doorgegeven aan de KvK.
De oprichting van een vennootschap brengt nog een aantal andere verplichtingen met zich
mee, zoals een publikatieplicht van de jaarrekening en een aangifte van
vennootschapsbelasting bij de Belastingdienst. Indien met een BV een bedrijf wordt
uitgeoefend, dan moet de onderneming worden ingeschreven bij een bedrijfsvereniging.
Het proces van oprichting van BV's bevat, ondanks de in de vorige paragraaf aangestipte
ontwikkeling in de richting van een verscherpt toezicht, nog een aantal fraudegevoelige
elementen. Een eerste knelpunt is gelegen in de vaststelling van de identiteit van de oprichter.
Hoewel sinds de inwerkingtreding van de Wet identiteitsvaststelling bij financile
dienstverlening (WIF, 1993) partijen verplicht zijn zich ten overstaan van de notaris te
legitimeren, bestaan er nog steeds mogelijkheden om deze plicht te omzeilen. Het is in de
dagelijkse praktijk bijvoorbeeld niet ongebruikelijk om de oprichtingshandelingen te delegeren
aan een accountant. Het meenemen door de laatste van een - eventueel vervalst -
legitimatiebewijs van de oprichter volstaat in de meeste gevallen al om de notaris tot het
opstellen van de conceptakte te bewegen. De gemiddelde notaris beschikt over onvoldoende
deskundigheid om onregelmatigheden vast te stellen ten aanzien van de getoonde
identiteitsbewijzen of het gebruik van gevolmachtigden. In het deelrapport aangaande de
vrije-beroepsbeoefenaars wordt nader op de positie van de notaris ingegaan.
Een tweede kwetsbaar punt is gerelateerd aan de verklaring van geen bezwaar (VVGB). Deze
moet worden afgegeven door de afdeling Rechtspersonen van het ministerie van Justitie. Voor
de afgifte verricht deze afdeling een onderzoek naar de antecedenten van de bij de
voorgenomen vennootschap betrokken natuurlijke en/of rechtspersonen. Voor de uitvoering van
deze taak beschikt de afdeling Rechtspersonen over een omvangrijk geautomatiseerd
databestand (Vennoot) waarin natuurlijke en rechtspersonen aan elkaar kunnen worden
gekoppeld.
Een VVGB kan worden geweigerd indien blijkt dat:
* de ontwerpakte met de statuten in strijd is met de wet;
* er bij de bij de oprichting betrokken personen sprake is van een recent faillissement;
* een van de betrokkenen veroordeeld is wegens een vermogensdelict;
* er verbanden bestaan met malafide personen of organisaties;
* het beroep van de oprichter niets van doen heeft met de voorgenomen activiteiten van de
vennootschap, zoals verwoord in de doelomschrijving;
* de beleidsbepalers en de bestuurders niet dezelfde personen zijn.
Voor leidinggevenden van criminele groepen vormen bovenstaande voorwaarden meestal een
aanzienlijke drempel om de rechtspersoon op eigen naam te zetten. Het feit dat de meesten
van hen over justitile antecedenten beschikken, vormt daarbij de belangrijkste blokkade. De
leidinggevenden zullen dit gegeven echter allesbehalve als een probleem percipiren. De
belangrijkste functie van de rechtspersoon is immers dat iedere vorm van aansprakelijkheid kan
worden ontlopen en derhalve hebben de leidinggevenden er alle belang bij om zelf als
eigenaar/aandeelhouder buiten beeld te blijven. Strolieden of katvangers - bij voorkeur
met een onbeschreven strafblad - kunnen hier hun dienst bewijzen. Zij dienen zich formeel aan
als oprichters, waarbij het voor de criminele groepen van belang is dat er geen banden tussen
hen en de katvangers kunnen worden vastgesteld. Om te voorkomen dat de VVGB wordt
geweigerd, omdat het beroep van de oprichter niets van doen heeft met de voorgenomen
activiteiten van de vennootschap, wordt de doelomschrijving van de BV opzettelijk in vage
bewoordingen geformuleerd.
Binnen een termijn van drie tot zes weken wordt van de afdeling Rechtspersonen verwacht dat er al dan niet een VVGB wordt afgegeven. In de dagelijkse praktijk heeft deze afdeling de handen vol om deze kwantitatieve norm te halen. De kwalitatieve toets op onregelmatigheden bij de oprichting van een vennootschap raakt hierdoor enigszins in de verdrukking. In gevallen van twijfel wordt nogal eens gebruik gemaakt van de mogelijkheid de oprichter om extra informatie te vragen. Het resultaat van deze vertragingstaktiek is dikwijls dat het verzoek om oprichting wordt ingetrokken en een vluchtroute wordt gekozen via een buitenlandse rechtspersoon of een stichting (zie hierover later meer).
In het volgende hoofdstuk zal een praktijkvoorbeeld worden gegeven van de wijze waarop men
zich aan het toezicht op de oprichting van een BV kan onttrekken.
Uit verschillende strafrechtelijke onderzoeken komt naar voren dat fraude met BV's vooral voorkomt bij jonge rechtspersonen. Kort na de oprichting blijken zich vaak de nodige bestuurswisselingen voor te doen en/of worden de aandelen van de vennootschap aan anderen overgedragen.
Om te voorkomen dat BV's kort na de oprichting door de strolieden worden doorverkocht aan personen die als oprichters op grond van hun justitile antecedenten geen VVGB zouden hebben gekregen, moet de overdracht van de aandelen sinds 1993 geschieden bij notarile akte.
De bovenstaande maatregel heeft het doorschuiven van BV's ontegenzeggelijk bemoeilijkt, maar waterdicht is het systeem nog allerminst. Bij de toetsing van statutenwijzigingen naar aanleiding van aandelenoverdrachten bestaat er bijvoorbeeld geen wettelijke verplichting voor een antecedentenonderzoek. Zeker in het geval van de overdracht van lege BV's (zie hieronder) kan dit als een gemis worden beschouwd.
Een tweede mogelijkheid om het toezicht te omzeilen is gelegen in de overdracht van de economische eigendom van de aandelen. Hiervoor is geen notarile akte vereist. Voor meer informatie omtrent de scheiding van juridisch en economisch eigendom - ook in de onroerend-goedsector een veel voorkomende constructie - verwijzen we naar paragraaf 7.4. Ook in een ander opzicht viel tot voor kort te manipuleren met de controle op de aandelenoverdracht. Tot in 1995 kon de verplichte gang naar de notaris worden ontdoken door ten overstaan van de KvK de aandelenoverdracht te antedateren: de schijn werd dan gewekt dat de BV reeds voor 1993 in andere handen was overgegaan. De met grote achterstanden in de administratie kampende KvK accepteerde dat meestal zonder verdere navorsingen. Alleen wanneer de KvK van oordeel is dat een inschrijving ten onrechte is geschied, of onvolledig of onjuist is, kan met behulp van een verzoekschrift bij de rechter worden aangedrongen om doorhaling, aanvulling of wijziging van de gegevens. De KvK's vangen echter zowel bij inschrijvingen als bestuurswisselingen ook signalen op die duiden op misbruik van vennootschappen. Op basis van de huidige Handelsregisterwet is het niet mogelijk dergelijke signalen door te geven aan de opsporingsinstanties.
Voor praktijkvoorbeelden van bestuurswisselingen en de overname van - zowel malafide als bonafide - rechtspersonen met het oogmerk daarvan misbruik te maken, verwijzen we naar het volgende hoofdstuk en de in paragraaf 3.2 beschreven cases.
Lege BV's
Lege BV's, ook wel plank-BVs' genoemd, vormen een kwetsbaar reservoir omdat bij overname door een derde een VVGB niet is vereist. Niet elke lege BV kan echter als een potentile fraude-BV worden aangemerkt. In grote bedrijven worden regelmatig activiteiten beindigd en andere, nieuwe activiteiten gestart. In dat kader wordt een aantal BV's leeggemaakt en in voorraad gehouden om op een later moment weer te kunnen worden aangewend voor het onderbrengen van nieuwe activiteiten.
Tevens is het mogelijk dat een BV haar activiteiten beindigt zonder leeg te worden gemaakt in verband met praktische problemen die zouden kunnen ontstaan bij de overdracht van bepaalde activa (bijvoorbeeld auteursrechten, rechten van industrile eigendom, onroerende goederen in het buitenland enzovoort)
Uit onderzoek naar gefailleerde BV's waarbij sprake was van belasting- en premiefraude, bleek dat meer dan de helft daarvan leeg was overgenomen van de oprichters (ISMO, 1985). Het (voort)bestaan van lege BV's draagt, bezien vanuit fraudeperspectief, dus wel degelijk risico's met zich mee.
De aanschaf van een lege BV heeft een aantal belangrijke voordelen boven verkrijging van een BV door middel van een reguliere oprichting. Die voordelen zijn: snelle levering, lage kosten - f.5000 tot f.10.000 - geen VVGB en geen verplichting tot storting van f.40.000 op aandelen. Nadelen kunnen er ook zijn. Er kan namelijk sprake zijn van onbekende schulden of claims, die pas op een later tijdstip blijken. Dergelijke risico's kunnen door een ter zake deskundige koper worden geminimaliseerd.
Met het bestand lege BV's wordt een levendige handel gedreven. Die handel is op zichzelf niet illegaal. Naast circa tien particuliere handelaren heeft een aantal handelsbanken zich op deze activiteit toegelegd. Noot Hoewel, zoals gezegd, zeker niet alle lege BV's in verband met fraude kunnen worden gebracht, werd de aantrekkingskracht die dit bestand op criminele groepen uitoefent dusdanig zorgwekkend geacht dat sinds 1 september 1994 het toezicht van de KvK's op de lege BV's aanzienlijk is verscherpt. Op basis van een wetswijziging is een beschikking van de KvK thans voldoende om BV's die geen activiteiten ontplooi(d)en, onder bepaalde voorwaarden te ontbinden. In hoeverre reeds van deze mogelijkheid is gebruik gemaakt is nog niet bekend.
Hoe de handel in rechtspersonen in zijn werk gaat, zal in het volgende hoofdstuk nader worden
toegelicht.