Centraal in het Wetboek van Strafvordering staat het begrip verdenking: het redelijk vermoeden dat iemand zich heeft schuldig gemaakt aan een strafbaar feit. Vrijwel alle in dat wetboek behandelde dwangmiddelen eisen dat het dwangmiddel slechts wordt toegepast in geval van een verdenking jegens een verdachte; soms eist de wet voor de toepassing van een dwangmiddel slechts de verdenking dat een strafbaar feit is begaan (bijvoorbeeld artikel 97 Sv). Dikwijls clausuleert de wet de gevallen: dan mag een bepaald dwangmiddel bijvoorbeeld slechts worden gehanteerd in geval van verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten.
Naast de gevallen noemt het wetboek in veel artikelen gronden of doelen die met de inzet van het dwangmiddel moeten worden gediend. Soms zijn die gronden in algemene bewoordingen omschreven (bijvoorbeeld de inverzekeringstelling in het belang van het onderzoek), soms is nauwkeuriger aangegeven waartoe het dwangmiddel moet worden aangewend (bijvoorbeeld de voorlopige hechtenis op de gronden in artikel 67a Sv genoemd).
Naast de gevallen en de gronden kent de wet in veel gevallen vormvoorschriften en/of termijnen. Een bekend voorbeeld is de machtiging tot binnentreding (die op zichzelf niet voldoende is, aangezien deze ook een wettelijk toegelaten grond in de daarmee samenhangende gevallen vergt). En wat betreft de termijnen is uiteraard te denken aan de termijnen van voorlopige hechtenis.
Tenslotte wijst de wet steeds aan wie de bevoegdheid toekomt. Dat is niet altijd een opsporingsambtenaar, maar soms een hulpofficier van justitie, een officier van justitie of een rechter-commissaris. Naast deze gevallen, gronden, vormvoorschriften en functionarissen kent de wet in het algemeen de verplichting tot verslaglegging bij proces-verbaal (artikel 152 Sv). Deze verslaglegging dient te geschieden ongeacht het in concreto toegepaste dwangmiddel. De Hoge Raad heeft in het arrest-Charles Z. hierover het volgende overwogen:
11.2.1. Artikel 152 Sv schrijft voor dat de in die bepaling genoemde opsporingsambtenaren ten spoedigste
proces-verbaal opmaken van het door hen opgespoorde strafbare feit of van hetgeen door hen tot opsporing is
verricht of bevonden. Redelijke uitleg van die bepaling in het licht van de aan een eerlijk proces te stellen
eisen brengt het volgende mee. Het staat de in die bepaling genoemde opsporingsambtenaren slechts dan vrij
het opmaken van een proces-verbaal achterwege te laten ingeval hetgeen door hen is verricht of bevonden
naar hun, aan toetsing door de officier van justitie onderworpen, oordeel redelijkerwijs niet van belang kan zijn
voor enige door de rechter in het eindonderzoek te nemen beslissing.
Ingeval het opmaken van een proces-verbaal achterwege blijft zal evenwel dienen te worden voorzien in een
zodanige verslaglegging van de desbetreffende verrichtingen en bevindingen, dat doeltreffend kan worden
gereageerd op een verzoek van de rechter in het eindonderzoek tot nadere verantwoording omtrent dat
gedeelte van het opsporingsonderzoek.
Belangen van derden en/of van het opsporingsonderzoek vormen op zichzelf onvoldoende grond om het opmaken van een proces-verbaal achterwege te laten. Aan die belangen kan immers door de wijze waarop de desbetreffende verrichtingen en bevindingen in dat proces-verbaal worden gerelateerd voldoende worden tegemoetgekomen.
11.2.2. Artikel 152 Sv ziet slechts op het door het Wetboek van Strafvordering bestreken opsporingsonderzoek, zodat die bepaling niet van toepassing is in een daaraan voorafgaande fase van het onderzoek waarin door opsporingsambtenaren met het oog op een mogelijk opsporingsonderzoek informatie wordt vergaard, maar nog geen sprake is van verdenking van een strafbaar feit, dat wil zeggen: van een redelijk vermoeden dat een strafbaar feit is of wordt gepleegd.
Hoewel een wettelijke voorziening omtrent verslaglegging van de verrichtingen en bevindingen van opsporingsambtenaren in die onderzoeksfase ontbreekt, zal al naar gelang de aard en de omvang van het in die fase verrichte onderzoek verslaglegging in enigerlei vorm nochtans niet achterwege mogen blijven. Ingeval een opsporingsonderzoek volgt, zal bij het opmaken van processen-verbaal op de voet van artikel 152 Sv immers zonodig moeten kunnen worden teruggegrepen op hetgeen voorafgaand aan het opsporingsonderzoek is verricht en bevonden. Voorts geldt ook hier dat, indien de rechter in het eindonderzoek - al dan niet naar aanleiding van een gevoerd verweer - nadere opheldering verzoekt omtrent bepaalde feiten en omstandigheden, op een zodanig verzoek doeltreffend moet kunnen worden gereageerd. De ten aanzien van bedoelde verslaglegging te volgen gedragslijn zal dienen te worden getoetst door de officier van justitie, aan wie - thans ingevolge artikel 13 Politiewet 1993 - het gezag toekomt over hetgeen opsporingsambtenaren voorafgaande aan en met het oog op het instellen van een opsporingsonderzoek verrichten. Daarbij dient uitgangspunt te zijn dat de rechter in het eindonderzoek, overeenkomstig de aan een eerlijk proces te stellen eisen, in staat zal moeten zijn de rechtmatigheid van het onderzoek te toetsen en zich een oordeel te vormen over de betrouwbaarheid van de resultaten van dat onderzoek. 11.2.3. De wet verbindt geen rechtsgevolgen aan de niet-naleving van het bepaalde in artikel 152 Sv. Het staat derhalve ter beoordeling van de rechter of en zo ja in hoeverre aan de omstandigheid dat het opmaken van proces-verbaal achterwege is gebleven dan wel niet ten spoedigste is geschied, enig rechtsgevolg dient te worden verbonden. Slechts indien in de omstandigheden van het geval - waarvan de weging en waardering is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt - de niet-naleving van het bepaalde in artikel 152 Sv een ernstige schending van beginselen van behoorlijke procesorde als hiervoor onder 5.2. bedoeld oplevert, kan zulks leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging. Het voorgaande heeft betrekking op het Wetboek van Strafvordering. In diverse bijzondere wetten, zoals de Opiumwet en de Wet op de economische delicten (WED) is de systematiek van de strafvordering enigszins doorbroken. De gronden/doelen zijn dikwijls in de wet niet - of slechts met een grote vaagheid beschreven. Zo geven de Opiumwet en de WED niet aan met welk doel mag worden binnengetreden en eisen zij slechts dat de betreding redelijkerwijs noodzakelijk is. En wat de gevallen betreft is de verdenking minder prominent van belang. Het debat over de vraag of voor de toepassing van de dwangmiddelen uit de WED nu wel of niet een verdenking noodzakelijk is, lijkt weliswaar in negatieve zin beslecht door de Hoge Raad Noot, maar menigeen acht de mogelijke consequenties daarvan nog te ver gaan.
In de navolgende hoofdstukken 3-6 zal ten aanzien van de opsporingsmethoden worden onderzocht in welke gevallen, op welke gronden, onder welke vormvoorschriften of termijnen en door welke functionarissen ze worden gehanteerd.
In de rechtspraak met betrekking tot de opsporingsmethoden wordt niet getoetst aan het criterium of een verdenking bestond. Ook anderszins blijkt uit de rechtspraak niet van een systematisch onderzoek naar de vraag in welke gevallen, met welk doel, onder welke voorwaarden en door wie de methoden mogen worden ingezet. Doorgaans wordt volstaan met een afweging inzake de proportionaliteit en de subsidiariteit: is de verhouding tussen de ingrijpendheid van het politie-optreden en het beoogde doel wel juist en waren er geen andere methoden mogelijk? Daarmee wordt op zichzelf beschouwd wel iets gezegd over de gevallen waarin en de gronden waartoe de methoden worden gehanteerd. Daarom wordt ook in elk van de genoemde hoofdstukken kort ingegaan op de rechtspraak terzake.
Het feit dat de aanvaardbaarheid van opsporingsmethoden niet wordt getoetst aan de aanwezigheid van een
verdenking, roept de vraag op hoe dit is te verklaren. Een rol kan spelen dat de methoden met zich brengen,
dat de betrokken persoon niet mag weten dat de methode tegen hem wordt ingezet; dat geldt trouwens ook
reeds voor de telefoontap. Zolang nog niemand als verdachte is gedentificeerd heeft ook nog niemand de
processuele rechten van de verdachte (artikelen 27 Sv en verder). De persoon naar wie de belangstelling van
de politie uitgaat - het subject - hoeft zolang hij geen verdachte is niet op zijn zwijgrecht gewezen te worden,
heeft niet het recht om de processtukken in te zien en - simpeler, maar wellicht feitelijk belangrijker - zal zich in
de veronderstelling dat hij nog niet is ontmaskerd, blijven gedragen op een wijze die minder voorzichtig is dan
die van degene die wel weet dat hij verdachte is. Op zichzelf is hiertegenover te stellen dat het feit dat iemand
als verdachte is aangewezen nog niet hoeft te betekenen dat hij van dat feit op de hoogte wordt gebracht.
Degene tegen wie een gerechtelijk vooronderzoek is geopend met het oog op een te plaatsen telefoontap,
wordt doorgaans lange tijd niet voor verhoor door de rechter-commissaris uitgenodigd, mede omdat hem dan in
de regel verteld zal worden dat er een telefoontap loopt. Noot
Het begrip verdenking kan door de rechter worden getoetst, waarbij uit de gepubliceerde rechtspraak overigens blijkt dat er niet veel voor nodig is om als verdachte te worden aangemerkt indien een dwangmiddel moet worden ingezet (vergelijk bijvoorbeeld het Stormsteegarrest) terwijl er anderzijds soms een zekere ruimhartigheid aan de dag werd gelegd om iemand nog niet als verdachte aan te merken teneinde het politie-optreden niet te benadelen indien bijvoorbeeld de cautieplicht niet leek te zijn nagekomen. Noot