2.2 Wettelijke basis of niet

De onderzochte opsporingsmethoden hebben - behoudens enkele vormen van de in hoofdstuk 3 behandelde observatie - geen uitdrukkelijke wettelijke basis. Er zijn verschillende redenen om aan te nemen dat tenminste een aantal van deze methoden zulks eigenlijk wel behoeven. Achtereenvolgens wordt ingegaan op de betekenis van artikel 1 Sv, de mensenrechtenverdragen, de problematiek van het plegen van strafbare feiten in
het kader van de opsporing en het belang van de integriteit van de rechtspleging. Dat laatste punt nadert al snel de rechtspolitieke afwegingen die hier niet aan de orde zijn, maar wordt in dit hoofdstuk uitsluitend geplaatst tegen de achtergrond van de (zoals zal blijken beperkte) mogelijkheden van de rechter om opsporingsmethoden op dit punt te toetsen.

Een eerste reden is het bepaalde in artikel 1 Sv: Strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien. Op het eerste gezicht suggereert het artikel dat strafvorderlijk optreden buiten de wet is uitgesloten, maar dat is onjuist. Nergens in de wet staat dat een politieambtenaar een gipsafdruk mag maken van een voetafdruk die hij heeft gevonden op de plaats van het delict, of dat hij daar een speurhond mag laten snuffelen. Toch wordt dit algemeen aanvaard. Deze relativering van de betekenis van het artikel doet niet af aan het belang van de grondgedachte achter artikel 1 Sv: het artikel slaat (ook historisch bezien) een brug naar de Grondwet. Het strafprocesrecht dient volgens artikel 107 van de Grondwet in een wet te worden geregeld. Inbreuken op grondrechten die plaatsvinden in het kader van de strafvordering zullen derhalve in de wet moeten worden gelegitimeerd.

Ondermeer in n van de zogenaamde Schaduwarresten is de Hoge Raad ervan uitgegaan dat geen sprake is van opsporing of strafvordering, wanneer een observatie aan een verdenking voorafgaat. Het politile optreden werd toen gefundeerd op artikel 28 Politiewet (artikel 2 Politiewet 1993). ^Noot Wat er ook zij van die wettelijke grond, duidelijk is dat de Hoge Raad ook voor het politie-optreden in die fase een wettelijke basis vergde, zelfs indien - zoals in genoemde arresten - in het concrete geval niet werd uitgegaan van een inbreuk op enig grondrecht. Deze arresten geven aldus voeding aan de gedachte dat voor elk politie-optreden een wettelijke basis is vereist en dat niet - zoals in het verleden wel is verdedigd - kan worden volstaan met de redenering dat de politie alles mag wat de burger ook mag.

Niet alleen voor de observatie, maar ook voor het stellen van vragen aan personen die nog niet verdacht zijn (in de zogenaamde informatieve voorfase) of die als derden zijn te beschouwen (bijvoorbeeld banken in het kader van het financieel rechercheren) zou het standpunt kunnen worden ingenomen dat een wettelijke basis niet nodig is. Maar ook daarbij is gebruikelijker de bevoegdheid hiertoe af te leiden uit een artikel zoals artikel 2 Politiewet 1993.

Beide redeneringen komen er feitelijk op neer dat het stellen van vragen de politie vrijstaat. Op dat uitgangspunt is evenwel op zich iets af te doen, overigens zonder dat reeds op deze plaats bedoeld is een uitspraak te doen over de al dan niet bestaande noodzaak om bijvoorbeeld een nadere wettelijke basis voor het stellen van vragen te scheppen. De politie stelt de vragen, hetgeen de (nog niet verdachte) betrokkene kan beperken in diens vrijwilligheid om de vraag te beantwoorden: degene die geen antwoord geeft aan de politie wekt reeds spoedig de indruk iets te verbergen te hebben.

De niet-verdachte verkeert zo in een onaantrekkelijker positie dan de verdachte die immers op grond van artikel 29 Sv het recht heeft om te zwijgen. Dat is des te vreemder wanneer wordt bedacht dat het systeem van het Wetboek van Strafvordering zodanig is dat zwaardere dwangmiddelen kunnen worden aangewend, naarmate de verdenking zwaarder of ernstiger is.

Wel lijkt het toch - ook al met het oog op de hierna te behandelen grondrechten - uit te maken of de politie incidenteel vragen stelt aan derden over iemand, of dat zulks systematisch gebeurt. Bovendien kent de wet in sommige artikelen uitdrukkelijke bepalingen in verband met het stellen van vragen aan derden (vergelijk artikel 126a Sv). In laatstbedoelde gevallen zou het onjuist zijn de wet opzij te zetten voor het algemene adagium dat vragen vrijstaat.

Of de politie bevoegdheden kan ontlenen aan taakstellende artikelen is in de literatuur betwist. De discussie werd dan overigens dikwijls gevoerd aan de hand van voorbeelden waarbij wel sprake was van inbreuk op een grondrecht en verschoof dan als het ware van de vraag of een wettelijke grond noodzakelijk is naar de vraag of het taakstellende artikel wel voldoende wettelijke grond biedt. Dat betreft dan tegelijkertijd de tweede reden. Een tweede reden om (sommige) opsporingsmethoden wettelijk te regelen is het bepaalde in de mensenrechtenverdragen, in het bijzonder het recht op een eerlijk proces en het recht op eerbiediging van het priv-leven. Het moge duidelijk zijn dat de hiervoor reeds genoemde gevallen van het stellen van vragen of het doen van observaties denkbaar - maar misschien niet noodzakelijk - op gespannen voet komen met deze grondrechten.

Het recht op een eerlijk proces, dat in artikel 6 EVRM en artikel 14 IVBP is neergelegd, vergt weliswaar niet noodzakelijk voor elk politie-optreden wettelijke invulling, maar aangenomen mag worden dat onder omstandigheden het eerlijke proces is gebaat bij een wettelijke regeling. Twee punten verdienen hierbij bijzondere aandacht, te weten de verslaglegging en de positie van anonieme getuigen. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens stelde in de zaak Edwards dat the prosecution authorities disclose to the defense all material evidence for or against the accused and that the failure to do so in the
present case gave rise to a defect in the trial proceedings. ^Noot Dit roept de vraag op of het toelaatbaar is met het oog op een eerlijk proces dat het OM ten tijde van de terechtzitting beschikt over verslaglegging waarover de verdediging niet beschikt; aangenomen wordt dat voorafgaand aan de zitting wel bepaalde politietactieken en methoden geheim kunnen blijven. Volgens de Hoge Raad is geen algemeen recht om alle stukken in te zien die tijdens de vervolging worden geproduceerd uit artikel 6 EVRM af te leiden. ^Noot Wel zal volgens de conclusie van de advocaat-generaal Fokkens in het arrest van 20 juni 1995, NJ 1995, 710, essentile, de verdachte ontlastende informatie waarschijnlijk op tafel moeten komen, zij het dat de verzoeker moet aangeven op welke gronden hij meent dat het betreffende stuk zo belangrijk is. Dit levert op zijn minst twee aandachtspunten op. In de eerste plaats is de eis die aan verdachte wordt gesteld buitengewoon zwaar, daar hij juist de stukken, de videobanden of wat dies meer zij, wil zien omdat hij niet weet wat de inhoud ervan is. In de tweede plaats kan het redelijke belang van de verdachte om de

informatie te weten te komen op gespannen voet staan met eveneens redelijke belangen van derden. Immers, waar in de verslaglegging tegenwoordig vaker dan vroeger wel melding wordt gemaakt van bijvoorbeeld het gebruik van camera's of van inkijkoperaties, leveren bijvoorbeeld rapporten van informanten al snel problemen op met het oog op de veiligheid van de informant weshalve dergelijke rapporten voorshands niet terzitting op tafel komen. Hoewel het maar zeer de vraag is of een wettelijke regeling aan deze problemen tegemoet kan komen, zullen zij toch minstens onder ogen moeten worden gezien.

Het is ten tweede zinvol erop te wijzen dat de infiltrant - en zeker de burgerinfiltrant - en de informant doorgaans niet bereid zijn ter zitting of bij de rechter commissaris te worden gehoord. Toch kan niet uitgesloten worden dat de rechter deze personen als getuige wenst te horen. Sedert het Kostovski-arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens ^Noot worden eisen gesteld aan de redenen om te accepteren dat getuigen niet ter terechtzitting aanwezig zijn. Al eerder had het Hof gesteld dat all the evidence must in principle be produced in the presence of the accused at a public hearing with a view to adversarial argument. ^Noot Dat beginsel dat in diverse arresten later is herhaald, sluit niet uit dat gebruik wordt gemaakt van bewijs dat voorafgaand aan de zitting is verzameld. Maar bijvoorbeeld het recht van de verdachte om de getuigen charge te ondervragen mag niet illusoir zijn, ook al hoeft de verdachte niet altijd (en vermoedelijk evenmin de rechter) van naam en toenaam van de getuige op de hoogte te worden gebracht. ^Noot De Hoge Raad heeft aanvaard dat verklaringen van personen die de verdachte niet heeft kunnen ondervragen als bewijsmiddel kunnen worden gebruikt indien de bewezenverklaring niet in overwegende mate steunt op die verklaring. ^Noot Maar de opvattingen verschillen ten onzent over de vraag in hoeverre het van belang is of de door politie of rechter-commissaris opgetekende verklaring het bewijsmateriaal oplevert waarop de veroordeling in beslissende mate (to a decisive extent) kan worden gebaseerd. In 4.3.3 wordt in het licht van de Wet getuigenbescherming hierop nader ingegaan. Of die wet in de weg staat aan anonieme verklaringen van personen die niet als bedreigde getuigen kunnen worden aangemerkt moet, zo zal blijken, worden betwijfeld. In artikel 8 EVRM wordt het recht op privacy gewaarborgd. Dit artikel is in het bijzonder van belang bij diverse vormen van observatie en registratie, maar is ook aan de orde geweest in verband met infiltratie. Inbreuken op de privacy leveren niet altijd schending van het recht op privacy op.

Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens beziet achtereenvolgens a) of er een inbreuk (interference) is op het in artikel 8, eerste lid EVRM omschreven recht. Zo ja, b) of die inbreuk is prescribed by law (dat wil zeggen of er een basis voor is in het nationale recht, of deze basis toegankelijk en voorzienbaar is). Zo ja, c) dient de inbreuk ter bescherming van een legitiem doel (een van de in artikel 8, tweede lid genoemde doelcriteria). Zo ja, d) is zij noodzakelijk in een democratische samenleving (pressing social need en proportionaliteit), waarbij een waarderingsmarge voor de nationale autoriteiten wordt gelaten. ^Noot Volgens dit artikel kunnen inbreuken op de privacy dus gerechtvaardigd zijn, mits zij (onder meer) zijn voorgeschreven bij de wet.

Volgens de jurisprudentie van het Europese Hof eist de term prescribed by law in zijn algemeenheid niet noodzakelijk een wet in formele zin. ^Noot In combinatie met het bepaalde in de grondrechtbepalingen in onze Grondwet, mag er echter vanuitgegaan worden dat zulks in ons land wel is vereist. De Hoge Raad heeft enkele malen inbreuken gerechtvaardigd met een beroep op artikel 2 Politiewet 1993. Volgens dat artikel is de politie belast met de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde. Ook andere taakstellende bepalingen, zoals artikel 141 onder a en b Sv en 4 Wet op de rechterlijke organisatie (RO) worden door sommigen geacht de politie en of het OM te machtigen tot alle activiteiten die in redelijkheid noodzakelijk kunnen zijn om het gestelde doel te bereiken. In zoverre zou in de taakopdracht tevens een bevoegdheidstoedeling gelezen kunnen worden. In de literatuur wordt ook door diegenen die menen dat bevoegdheden kunnen worden ontleend aan voornoemde artikelen, aangenomen dat deze bepalingen onvoldoende grondslag bieden om een ernstige inbreuk op grondrechten te rechtvaardigen. ^Noot
De voornaamste reden daarvoor is dat deze bases in ons nationale recht wellicht nog wel voldoen aan de in de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens geformuleerde eis van accessibility maar dat het toch hoogst twijfelachtig is, of ze voldoen aan de eis van foreseeability. Ook kan worden verwezen naar de uitspraken van de Raad van State in verband met het eveneens taakstellende artikel 8 Wet inlichtingen- en veiligheidsdiensten: n.l. dat de algemene taakomschrijving onvoldoende specifiek is om daarop ingrijpende bevoegdheden te baseren. ^Noot In artikel 8 WIVD is weliswaar geregeld ten aanzien van welke categorien mensen inlichtingen mogen worden verzameld, maar niet onder welke omstandigheden dat mag plaatsvinden en evenmin welke onderdelen daarbij mogen worden gebruikt.

In het arrest in de zaak tegen Charles Z. heeft de Hoge Raad op dit punt het volgende overwogen: De bevoegdheid tot het maken van een inbreuk als in 6.4.2 bedoeld moet voldoende kenbaar en voorzienbaar in de wet zijn omschreven. Behoudens hetgeen hierna in 6.4.5 wordt overwogen, voldoet een algemeen geformuleerde bepaling als artikel 2 Politiewet 1993 (artikel 28 Politiewet) niet aan die eis. (..) Het vorenstaande neemt niet weg dat de politie ingevolge artikel 2 Politiewet 1993 bevoegd is de in 6.4.2 bedoelde fase (de pro-actieve fase, red.) handelingen te verrichten welke de in die bepaling aan haar opgedragen taak meebrengt, zoals het ter handhaving van de openbare orde geven van een bevel zich te verwijderen of onder zich nemen van voorwerpen (vergelijk HR 24 oktober 1961, NJ 1962, 86): HR 22 februari 1977, NJ 1977, 288), observatie en schaduwen (vergelijk HR 14 oktober 1986, NJ 1987, 564 en HR 14 oktober 1986, NJ 1988, 511) of het in het openbaar fotograferen van personen (vgl HR 13 oktober 1992, NJ 1993, 223), en dat ook indien door zulke verrichtingen een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer zou worden gemaakt, de globale taakomschrijving van artikel 2 Politiewet 1993 daarvoor een toereikende wettelijke grondslag biedt. ^Noot

Een aantal onderzochte opsporingsmethoden staat ongetwijfeld op gespannen voet met het recht op privacy: daarbij is in het bijzonder te denken aan de observatie en de registratie. Maar ook aan het stellen van vragen voor zover de antwoorden daarop uiteindelijk worden geregistreerd.

De heer Naey :

Uit artikel 8 van de CID-regeling van 1995 blijkt dat het ook mogelijk is om onder bepaalde condities - als het echt nodig is - gegevens over ras, medische en psychologische kenmerken, seksualiteit en intiem levensgedrag te verzamelen. Als je die lijst ziet, kan je de vraag stellen - ik heb mij die gesteld als voorbereiding op dit verhoor - hoe de CID gegevens over intiem menselijk gedrag moet verzamelen. Ik ben nagegaan wat op dit punt geregeld is. Ik stel vast dat de Nederlandse wetgever eigenlijk alleen maar geregeld heeft dat er een CID is. Er is een Wet op de politieregisters gemaakt en daarin staat voor het verzamelen van genoemde gegevens slechts n belangrijk uitgangspunt en dat is dat de gegevens die in die registers verdwijnen op rechtmatige wijze moeten zijn verzameld. Daarnaast is er een CID-regeling gemaakt, waarbij als taakstelling opsporing wordt genoemd en waarbij als invulling deze gegevens op een rij zijn gezet. De vraag blijft over: hoe moet de CID dit soort gegevens verzamelen? De taakstelling is duidelijk, namelijk opsporing van strafbare feiten en het voorkomen ervanVervolgens komen wij midden in het hart van de problematiek. Ik door de overheid aan de CID eisen worden gesteld om dit soort intieme gegevens te verzamelen, maar dat nooit een regeling is gemaakt op basis waarvan de CID kan zeggen: wij hebben ook middelen om die informatie te verzamelen, want wij mogen bijvoorbeeld... en dan kan men de lijst met observatie- en infiltratietechnieken openen.

De voorzitter:

Voordat wij over observatie gaan spreken: de politie mag toch oren en ogen openhouden? En het is op zichzelf toch niet slecht dat, als informatie binnenkomt waaruit blijkt dat er iets slechts staat te gebeuren, dit wordt opgeschreven?

De heer Naey:

Daar is helemaal niets tegen in te brengen. Ik zou zelfs willen zeggen: daar is de politie voor. Uit die opsporingstaak mag je begrijpen - en dat wordt algemeen geaccepteerd - dat de politie de oren en ogen open moet houden en notities mag maken. Zeker voor zover het in het openbaar gebeurt, ligt het voor de hand dat dit in zekere zin als plicht kan worden opgevat.

De voorzitter:

Doet de politie meer dan dat in die informatieve fase?

De heer Naey:

Dat is nogal duidelijk. De politie doet meer. Denk aan het inzetten van observatieteams, het afluisteren van gesprekken - daar zijn verschillende methodes voor - en het volgen. Dat is ook logisch, want anders kan men geen informatie verzamelen. Volgens mij is de laatste drie, vier jaar de term pro-actieve opsporing zo populair geworden, omdat die term het hele voorterrein suggestief aanduidt, terwijl die term eigenlijk niks zegt. Er is volstrekt open gelaten wat er precies gebeurt in de aanloop tot de verdenking. Dat is niet voor niks. Ik heb net uitgelegd dat de wetgever dit niet heeft ingevuld. Het enige wat ik kan vaststellen - en dat hebben veel collega`s met mij gedaan - is dat een aantal van die bijzondere opsporingstechnieken niet gebaseerd is op een wettelijk voorschrift, terwijl de Grondwet en de mensenrechtenverdragen dat wel vereisen. In die zin is de bepaling in de Wet op de politieregisters dat de informatie in de registers gestopt mag worden

In de zaak Ldi ^Noot stelde het Hof dat in deze zaak het gebruik van een undercover agent did not, either alone or in combination with the telephone interception, affect private life within the meaning of artikel 8. Hieruit blijkt dat van een inbreuk op, laat staan een schending van de mensenrechten door infiltratie zeker niet steeds sprake is.

De heer Vos:

Ik wil even onderbreken en op het vorige onderwerp terugkomen. Ik wil professor Corstens vragen hoe hij denkt over de opvatting van het Europese Hof over de privacy in die zin dat de rechten niet verder gaan dan men in gegeven omstandigheden redelijkerwijs verwachten mag, hetgeen betekent dat iemand die zich met criminele activiteiten inlaat een andere verwachting heeft omtrent zijn privacy dan iemand die zich niet met die activiteiten inlaat. Wat is daarover uw oordeel?

De heer Corstens:

Dat is de opvatting die je overigens ook in de rechtspraak van het Amerikaanse Supreme Court tegen komt en waar collega Fijnaut over geschreven heeft. Je komt die ook tegen bij het Europese Hof in de zaak Ldi. Het komt in wezen hierop neer: wat is privacy en wat is de persoonlijke levenssfeer? Wat is jouw reasonable expectation of privacy? Wat is die redelijke verwachting? Dat is het feit of je al of niet een redelijke verwachting hebt dat je persoonlijke levenssfeer beschermd zal worden. Dat betekent in geval van criminaliteit, van mensen die zich bezighouden met drugshandel en voorbereiding van overvallen, dat zij die redelijke verwachting niet hebben. Zij moeten er rekening mee houden dat er op een gegeven moment een infiltrant is met wie zij in contact komen. Dat vind ik een volkomen foutief uitgangspunt, want het gaat er in het strafrecht en de strafvordering om vast te stellen f iemand crimineel gehandeld heeft. In deze redenering gaan wij ervan uit dat wij al weten of die persoon crimineel gehandeld heeft, maar dat weten wij nou nog net niet. Als wij dat zouden weten, was het proces snel afgewikkeld. Nee, dat willen wij eerst gaan vaststellen. Ik vind dus dat wij ervan uit moeten gaan dat iemand onschuldig is. Dat is overigens ook het uitgangspunt van zowel het Europees verdrag, artikel 6, lid twee, als het Covenant van New York. Een ieder wordt geacht onschuldig te zijn totdat zijn schuld, overeenkomstig de wet, is bewezen. ^Noot

Het afluisteren en opnemen met een technisch hulpmiddel van gesprekken door anderen dan de gespreksdeelnemers is strafbaar. Terzake bestaat geen vervolgingsuitsluitingsgrond, maar er is wel een (bijzondere) wettelijke strafuitsluitingsgrond. Het is immers volgens de artikelen 139a-139d Sr toegelaten dat een van de gespreksdeelnemers een gesprek opneemt waar hij zelf aan deelneemt.

De voorzitter:

Was het afluisteren van de safe houses - de infiltrant heeft gesprekken met de criminele
groepering - of het afluisteren van auto's rechtmatig?

de heer Naey:

De wetgeving op dat punt is zodanig, dat het in het algemeen niet strafbaar is, wanneer iemand een gesprek opneemt en afluistert, waarbij hij zelf is betrokken.

De voorzitter:

Dat is ook geen inbreuk op de privacy?

De heer Naey:

Het is niet strafbaar. Als ik van de eerdere gesprekken van de parlementaire enqutecommissie opnames had gemaakt, dan zoudt u onaangenaam verrast zijn geweest, als ik dat had uitgezonden of gepubliceerd. Dat is niet strafbaar. Dat wil niet zeggen dat het onder omstandigheden geen inbreuk is op de privacy. Het zijn twee verschillende zaken. ^Noot

Het Wetboek van Strafrecht kent ook geen afzonderlijke algemene strafuitsluitingsgrond, met betrekking tot door de overheid gepleegde strafbare feiten. In de literatuur is in dit verband aangevoerd dat artikel 40 Sr (overmacht), 42 Sr (wettelijk voorschrift) en 43 Sr (ambtelijk bevel) relevant zouden zijn. Van overmacht in de zin van een noodtoestand (artikel 40) kan sprake zijn, wanneer de rechtsorde op onaanvaardbare wijze wordt aangetast. Waar het strafbaar optreden van de infiltrant inbreuken op rechtsbelangen van derden-burgers inhoudt, lijkt het echter dubieus of het terecht is deze te legitimeren op voet van artikel 40 Sr.

Aldus ook het concept-rapport van de werkgroep-De Wit februari 1995. In het definitieve rapport wordt infiltratie echter wel via een generale toepassing van de noodtoestand gelegitimeerd geacht.

Daarover de heer Naey:

Als hij (De Wit; red.) een handboek openslaat over noodtoestand zal hij zien dat het typisch gaat over een eenmalige, incidentele keuze tussen conflicten. Je hebt wettelijke plichten. Voor zo'n keuze gesteld, mag je je een keer beroepen op noodtoestand. Sociale woningnood of de nood op het gebied van de misdaadbestrijding is nooit noodtoestand in die zin. Het is dus een lemen voet waarop een heel bolwerk gebouwd is. ^Noot

De heer Koekkoek:

Wat vindt u van het beroep op noodtoestand dat wel wordt gedaan om deze methode te hanteren? Noodtoestand dan in de zin dat de criminaliteit zo ernstig is dat hier ook zware, ingrijpende methoden en middelen de enig passende zijn.

De heer Corstens:

Ik vind dat beroep niet sterk, zelfs zeer zwak. Als je die redenering hanteert, kun je in een aantal gevallen van zeer ernstige criminaliteit de hele strafvordering wel vergeten. Dan ben je kennelijk, op grond van deze redenering, vrij om dingen te doen die op zichzelf redelijk zijn. Dat is mijn grote bezwaar. Mijn tweede punt is dat ik bij noodtoestand denk aan bijzondere situaties. Hier hebben wij te maken met een structurele situatie. Wij zijn structureel aan het infiltreren. Ik vind niet dat je dat kunt gooien over de boeg van een noodtoestand. ^Noot

Artikel 2 Politiewet 1993 stelt de eis dat de taak in ondergeschiktheid aan het bevoegde gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels wordt uitgeoefend en in het bijzonder dat laatste lijkt aan legitimatie van functioneel handelen in strijd met bepalingen van het Wetboek van Strafrecht in de weg te staan.

Aangezien een infiltratie steeds geschiedt onder regie van politie en OM zal een betrokken politieambtenaar tevens een beroep kunnen doen op een (al dan niet bevoegd) gegeven ambtelijk bevel (artikel 43 Sr). Volgens HR 3 mei 1988, NJ 1989, 165 kan het in artikel 43 bevoegde gezag niet bevoegd zijn tot het bevelen van een strafbaar feit dat niet (reeds uit andere hoofde) gerechtvaardigd is. Uit die bepaling kan niet worden afgeleid dat een rechtmatig begaan van een onder normale omstandigheden verboden handeling ten dienste van de opsporing van een verboden handeling in verdovende middelen slechts voorbehouden kan zijn aan opsporingsambtenaren.

Tenzij wordt uitgegaan van de bruikbaarheid van de taakstellingsartikelen zal bij gebrek aan bepalingen die
strafbaar optreden van politieambtenaren legitimeren, wetgeving op zijn plaats moeten worden geacht. Er kunnen nog andere redenen bestaan om opsporingsmethoden te normeren, welke nu worden samengevat onder de noemer van het belang van de integriteit van de strafrechtspleging. Daarbij is bovenal te denken aan de wens om de verantwoordelijkheden voor het gebruik van bepaalde bevoegdheden daar te leggen waar zij horen, de kans op misbruik van bepaalde methoden te verkleinen en in verband daarmee het gevaar van corrumpeerbaarheid van de politie tegen te gaan.

In het bijzonder met betrekking tot dit laatste type overwegingen dient te worden bedacht dat de mogelijkheden van de rechter om toezicht uit te oefenen op de activiteiten van opsporingsambtenaren beperkt zijn.

De heerKoekkoek:

Hoe actief bent u zelf om de rechtmatigheid van de opsporing te controleren? Een advocaat kan een verweer voeren. U onderzoekt dat en neemt een beslissing. Hoe actief bent u zelf om die rechtmatigheid te controleren?

Mevrouw Rutten-Roos:

Ik denk dat dit het moment is om een klein voorbehoud te maken. Ik ben niet de rechterlijke macht, ik ben ook niet het Hof Amsterdam, ik ben een individuele rechter. Ik vat uw vraag dan ook zo op dat u mij vraagt hoe ik te werk ga als ik een dossier krijg, waar ik van alles in aantref. Het uitgangspunt is dat wat daar staat en wat mij door de officier of advocaat-generaal wordt voorgeschoteld, juist is en dat van mij niet verder actief onderzoek wordt verwacht. Ik vertrouw er dus op dat het allemaal klopt; dat is ook vrijwel altijd zo. De verdediging kan argumenten aanvoeren, waardoor mogelijk enige twijfel kan ontstaan of die nader onderzoek vragen. Dat is ook de taak van de advocatuur. ^Noot

Hoewel daarmee wordt vooruitgelopen op de inhoud van navolgende hoofdstukken is het zinnig de mogelijkheden van de bewijsuitsluiting te illustreren aan de hand van enkele voorbeelden met betrekking tot de opsporingsmethoden.

Indien een norm is overtreden door een informant, waar de politie niet toe heeft aangezet is het maar zeer de vraag of aan het eerste criterium is voldaan.
Door particulieren gestolen bewijsmateriaal dat aan de politie is verstrekt kan in rechte worden gebruikt, als tenminste de opsporingsambtenaren op geen enkele wijze hebben bijgedragen aan de ontvreemding. ^Noot Indien in het voortraject iets ongeoorloofds is gebeurd, maar dit heeft slechts sturingsinformatie opgeleverd bijvoorbeeld doordat men daardoor meer is gaan letten op de verdachte - maar geen bewijsmateriaal dan is aan het tweede criterium niet voldaan.

Indien bijvoorbeeld een doorlating plaatsvindt en we zouden nu omwille van de argumentatie - aannemen dat zulks niet toelaatbaar is omdat immers daarmee drugs op de markt komen als gevolg waarvan bijvoorbeeld de volksgezondheid in gevaar komt, dan is het maar zeer de vraag of daarmee een norm is geschonden die het belang van de verdachte beoogt te beschermen (het derde criterium).

Toen een pakje op Schiphol werd geopend dat niet aan verdachte was geadresseerd, was daarmee volgens de Hoge Raad slechts het briefgeheim van de geadresseerde en niet dat van verdachte geschonden (het vierde criterium).

Indien een inkijkoperatie plaatsvindt bij wijze van voorverkenning voor een huiszoeking die enkele uren later rechtmatig plaatsvindt, dan is de inbreuk - als het bijvoorbeeld gaat om een verdenking van aanwezigheid van gestolen auto's wellicht dermate gering dat ook niet in redelijkheid tot bewijsuitsluiting kan worden overgegaan. Voor zover opsporingsmethoden zijn gebruikt waarvan de resultaten niet als bewijsmateriaal zijn gebruikt, zal in
de praktijk door de verdediging een beroep worden gedaan op niet ontvankelijkheid van het OM. Het is mogelijk dat de rechter van oordeel is dat de politie dermate onjuist is opgetreden dat hij besluit het OM niet ontvankelijk te verklaren wegens schending van de beginselen van een goede procesorde. Dat is evenwel eerst mogelijk als het OM of de politie het - eenvoudig gezegd - zeer bont heeft gemaakt. De Hoge Raad overwoog in het arrest-Charles Z.: Voorts kan niet worden uitgesloten dat onrechtmatig optreden van opsporingsambtenaren onder omstandigheden een zodanig ernstige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde oplevert dat zulks - ook in een geval waarin overigens voldoende op rechtmatige wijze verkregen bewijsmateriaal voorhanden is - tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie dient te leiden. Een zo vergaande sanctie kan in dat geval echter slechts volgen indien sprake is van ernstige inbreuken op die beginselen, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Van geval tot geval zal dit moeten worden beoordeeld, zodat een algemene regel daarvoor bezwaarlijk kan worden gegeven. ^Noot

Het is niet de bedoeling dat de rechter te snel op deze grond het OM niet-ontvankelijk verklaart, ook al omdat hij daarmee het vervolgingsmonopolie van de officier van justitie dreigt aan te tasten.

De heer Koekkoek:

Ik heb nog een enkele vraag over het afluisteren, ook in de zaak-R. Wat betreft het afluisteren zonder machtiging of onvoldoende machtiging komt het hof tot een bewijsuitsluiting. Waarom in dit geval een bewijsuitsluiting en in het andere geval - niet behoorlijk proces-verbaal opmaken - een niet-ontvankelijkverklaring? Kunt u die verhouding aangeven tussen bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkverklaring?

Mevrouw Rutten-Roos:

In zijn algemeenheid kan ik de verhouding aangeven. De niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie is het zwaarste middel. Dat beindigt, behoudens cassatie, de zaak. Dan houdt het helemaal op en dat is een heel zwaar middel, dat alleen van toepassing is - dat staat ook in het arrest - wanneer er sprake is van een schending van fundamentele beginselen van goede procesorde. Er kan nog wel eens op een incidenteel punt iets mis zijn gegaan bij de bewijsvergaring. Alle bewijsmiddelen moeten afzonderlijk bekeken worden op een diepgaand... het hangt er een beetje vanaf of het idee bestaat dat er iets mee aan de hand is... Het kan zijn, dat over een bepaald bewijsmiddel uiteindelijk geoordeeld wordt, dat het op onrechtmatige wijze verkregen is. Dan kan het ook betekenen, dat dit bepaalde middel wordt uitgesloten van het bewijs. Waarom - en dat was uw vraag - in het ene geval de niet-ontvankelijkheid en in het andere geval de uitsluiting als bewijsmiddel? Daarvan kan ik alleen maar zeggen: omdat het ene -door het hof in ieder geval - als een zwaardere schending van de procesorde werd opgevat dan het andere. Waarom dat zo is, staat ook in het arrest. ^Noot

De heer Vos:

Ik heb nog een vraag over de zaak zelf, gerelateerd aan hetgeen in het Sinis-arrest is gebeurd. De Hoge Raad heeft daar als het ware een getrapt systeem aangegeven alvorens tot niet-ontvankelijkheid te oordelen. Onder andere is overwogen dat het belangrijk is of het bewijsmateriaal dat onrechtmatig verkregen is ook het belang van de verdediging geschaad heeft. Bent u voorstander van een getrapt systeem voordat u als rechter de niet-ontvankelijkheid uitspreekt of is voor u het enkele feit dat er onrechtmatig verkregen bewijs of onvoldoende duidelijk bewijs op tafel ligt aanleiding om de zaak af te blazen?

Mevrouw In 't Velt-Meijer:

Even weer terug. Het is mij natuurlijk ook bekend, dat voor het SINIS-arrest de lijn van de Hoge Raad was, dat niet-ontvankelijkheid de zwaarste sanctie is die je ergens op moet stellen. Dat kon alleen als er heel onbehoorlijk is gehandeld.

De voorzitter:

Ernstige inbreuk op de procesvorming!

Mevrouw In 't Velt-Meijer:

Ernstige inbreuk! In de Ramola-zaak had je het probleem, dat bewijsuitsluiting niet aan de orde was. Wij hadden in zoverre wel informatie waar wij ook op af zijn gegaan, dat de aankopen door de informant geen feiten waren die op de dagvaarding stonden. bewijsuitsluiting was dus niet aan de orde.

De voorzitter:

Denkt u dat het misschien ook zo kan zijn dat een rechter zich op een bepaald moment, als hij de belangen moet afwegen, gezet voor de keuze, afvraagt : Moet ik deze zaak toch nog proberen te redden

De heer Corstens:

Ja, dat is het moeilijke probleem van de verhouding tussen rechter en wetgever. De mentaliteit van redden wat er te redden valt. Ik ben zelf de volgende mening toegedaan. Laat ik beginnen met het uitgangspunt. De rechter, wat moet hij doen? Hij moet in het concrete geval rechtspreken. Hij gaat in dat concrete, incidentele geval kijken of aan alle wettelijke voorwaarden is voldaan. Vervolgens, als er misschien niet helemaal aan alle wettelijke voorwaarden voldaan is, probeert hij tot een redelijke uitkomst te komen. Die neiging heeft hij. Hij gaat dus kijken naar wat je met een wat gewichtige term de incidentele rationaliteit zou kunnen noemen.

De heer Koekkoek:

Wilt u dt toch even uitleggen?

De heer Corstens:

Hij kijkt naar de concrete redelijkheid, zo zou je het kunnen vertalen. Als hij tot een beslissing komt in dit geval, is dat uiteindelijk dan een redelijke uitkomst, misschien een beetje met veronachtzaming van de wettelijke en jurisprudentile regels? Dat is de benadering van redden wat er te redden valt. Op zichzelf is dat heel goed, denk ik. Maar de rechter moet naar mijn gevoel voortaan ook meer oog hebben voor de vraag wat op langere termijn het effect van dit soort beslissingen is. Dat heeft hij zich wellicht toch een beetje te laat gerealiseerd. Het is echter bepaald niet alleen een kwestie van wat de rechter fout heeft gedaan. Het gaat ook om allerlei andere actoren die een veel grotere verantwoordelijkheid dragen. De rechter heeft in het concrete geval gered wat er viel te redden, maar het heeft misschien een heel desastreuze uitwerking in de toekomst. De politie is niet in de hand gehouden in een aantal gevallen. In een aantal gevallen heeft de rechter gezegd: Het is zo ontzettend duidelijk, hier is crimineel geopereerd, hier is strafbaar gehandeld en wij laten deze man niet vrij en hij wordt veroordeeld. Alhoewel het niet helemaal in de haak is, is het op zichzelf heel goed te begrijpen. Het betekent wel dat er een signaal wordt afgegeven naar de politie van: Oh, wij kunnen dus kennelijk zover gaan. Het kon in deze zaak en het kan dus ook in de volgende zaak. Dat vind ik het gevaarlijke van de mentaliteit van redden wat er te redden valt. Daar zou ik dus tegen willen waarschuwen.(...) ^Noot

vorige         volgende         inhoudsopgave en zoeken