Opsporing in Wetboek van Strafvordering
De commissie wil de opsporing, inclusief de zogenoemde proactieve opsporing, een duidelijke plaats geven in de wet en wel in het Wetboek van Strafvordering. Een nieuwe toevoeging aan artikel 1 van dat wetboek dient te bepalen dat de opsporing alleen plaats heeft op de wijze bij de wet voorzien. De commissie heeft overwogen een aparte wet op de opsporing dan wel regeling van bepaalde proactieve opsporingsbevoegdheden in de Politiewet voor te stellen. Zij heeft die weg niet gekozen, omdat het begrip opsporing in de ogen van de commissie onlosmakelijk verbonden moet blijven met het ophelderen van strafbare feiten om tot een strafrechtelijke sanctie te komen. Dat beginsel lijdt geen uitzondering bij de bestrijding van georganiseerde criminaliteit.
Ook proactieve opsporing dient een strafvorderlijk doel te hebben. Uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden kan wel tot gevolg hebben dat een criminele organisatie of groep wordt ontmanteld, maar het doel blijft oplegging van een strafrechtelijke sanctie. Dat laat onverlet dat ook ander beleid noodzakelijk is om georganiseerde criminaliteit tegen te gaan.
Opsporing en vervolging
Naar de mening van de commissie is een deel van de moeilijkheden bij de opsporing gerezen omdat het openbaar ministerie en de politie soms gefixeerd zijn geraakt op ontmanteling van criminele organisaties. Voor een effectieve aanpak van de georganiseerde criminaliteit is het begrip ontmanteling te onbepaald en schept het verwachtingen die niet kunnen worden waargemaakt.
Het strafrecht dient te worden gehandhaafd. Daarmee verdraagt zich niet de opvatting dat het om het even is of de grote crimineel nu wordt vervolgd, een zware belastingaanslag krijgt of bestuurlijk het leven onmogelijk wordt gemaakt. Sanctionering door het strafrecht, met de daarbij behorende mogelijkheden van ontneming van crimineel vermogen, moet de eerste doelstelling blijven. Dat neemt niet weg dat ook andere instrumenten van belang zijn bij de bestrijding van de georganiseerde criminaliteit. Het gebruik van gegevens, die door opsporing verkregen zijn, ten behoeve van bestuurlijke en fiscale rechtshandhaving dient aan specifieke regels gebonden te worden. Opsporen moet volgens de commissie een specifiek doel hebben, te weten opheldering van strafbare feiten en zo mogelijk een strafrechtelijke sanctie en niet het vagere en minder omschreven doel ontmantelen.
Zolang er criminele markten bestaan, zolang er criminele vraag is, zullen er criminele groepen en organisaties bestaan. Wel wordt hun werk bemoeilijkt en bedreigd met in de eerste plaats strafrechtelijke sancties, die moeten worden toegepast binnen het kader van de rechtsstaat. Daarnaast moeten de maatschappij en het bestuur zich verzetten tegen corrumperende benvloeding door de georganiseerde criminaliteit. Maar dan met bestuurlijke maatregelen en niet met dwangmiddelen die een strafvorderlijk doel hebben. De overheid kan en moet criminaliteit terugdringen zonder zelf onderdeel te worden van het criminele milieu. Anders zijn de risico's voor de democratische rechtsstaat niet te overzien. Wie zich niet meer aan specifieke regels houdt, vervalt tot het niveau dat hij bestrijdt. Het is derhalve ongewenst en contraproduktief te opereren in termen van de oorlog tegen de mafia, de wapenwedloop met de criminelen en het knock-out slaan van de criminele organisatie.
Definitie opsporing
Gezien het voorgaande wil de commissie de definitie van opsporingsmethoden in het rapport van de
Werkgroep vooronderzoek opsporingsmethoden: het verzamelen, registreren en verwerken van gegevens en
informatie door overheidsorganisaties over (de voorbereiding van) crimineel handelen en criminele
organisaties met het doel te komen tot vervolging danwel tot het voorkomen of beindigen van crimineel
handelen of criminele organisaties herformuleren. De commissie acht deze definitie te ruim omdat het begrip
opsporing normatief gekoppeld dient te worden aan het ophelderen van strafbare feiten om te komen tot een
strafrechtelijke sanctie.
Zij wil opsporing als volgt definiren:
Het verzamelen, registreren en verwerken van gegevens en informatie
verband waarin ze worden begaan, een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren, of
- op grond van een redelijk vermoeden van te plegen strafbare feiten die gezien hun aard of het georganiseerd
met het doel te komen tot een strafrechtelijke sanctie.
- op grond van tenminste duidelijke aanwijzingen van gepleegde strafbare feiten Deze opsporingsactiviteiten vallen onder het regime van artikel 1 Sv. Dit artikel brengt mee dat opsporing plaats moet hebben op de wijze bij de wet voorzien en beheerst moet worden door de beginselen van strafvordering. Met deze definitie wil de commissie de werkelijkheid van de opsporing omschrijven en tegelijkertijd duidelijke grenzen stellen aan de toekomstige opsporing. Zij verzoekt de Kamer een oordeel te geven over deze definitie van de opsporing.
Met de definitie van opsporing maakt de commissie de keuze om ook de zogenoemde proactieve opsporing in het Wetboek van Strafvordering een plaats te geven. Het begrip proactieve opsporing heeft voor veel verwarring gezorgd. Sommigen beschouwen proactieve opsporing als alles wat er gebeurt voordat er sprake is van een verdenking of een verdachte in de zin van het Wetboek van Strafvordering. Anderen, vooral bij de politie, zijn proactieve opsporing gaan beschouwen als een synoniem voor geheime onderzoeken en geheime trajecten. De commissie komt tot de slotsom dat proactieve opsporing niet meer moet zijn dan het verrichten van opsporingsactiviteiten ten aanzien van te plegen ernstige misdrijven, die bijna altijd verbonden zijn met georganiseerde criminaliteit of organisatiecriminaliteit. Het mag geen andere term voor geheim onderzoek zijn.
De commissie heeft vastgesteld dat het overgrote deel van de CID-subjecten als verdachte kan worden beschouwd. In veel zogenoemd proactief onderzoek gaat het in feite om afgeschermde trajecten die wel degelijk worden ingezet tegen verdachten in de zin van artikel 27 Sv. In vrijwel alle gevallen is er een verdenking dat zij lid zijn van een criminele organisatie, of dat zij betrokken zijn geweest bij de invoer van illegale goederen, in het bijzonder drugs. De bedoeling is om meer en steviger bewijs te verzamelen. Dat bewijs heeft vaak betrekking op nog te plegen strafbare feiten: de verdachte moet met de handen in de coke worden gepakt. Dit type onderzoek, dat zijn grond vindt in een redelijk vermoeden van schuld en dat zich mede richt op soortgelijke nog te plegen strafbare feiten, acht de commissie in beginsel toelaatbaar. Maar de term proactieve opsporing is voor dit type onderzoek misleidend. Het gaat namelijk om gewone verdachten. Dit is te beschouwen als klassieke opsporing.
Op grond van de definitie doet de commissie in de navolgende paragrafen voorstellen om te normeren wanneer, waarom en hoe een opsporingsmethode gebruikt kan worden. Per methode dient te worden genormeerd in welke fase van opsporing de methode kan worden ingezet, welke aanvullende voorwaarden over de ernst van de strafbare feiten noodzakelijk zijn, gedurende welke termijn de methode kan worden ingezet en welke autoriteiten op welke wijze toestemming moeten geven voor het gebruik van de methode. De commissie heeft de voorstellen schematisch weergegeven. De commissie heeft een structuur voor de normering geformuleerd. Deze structuur laat ruimte voor verdere verfijningen.
Fasen van opsporing
De commissie onderscheidt de volgende fasen:
Fase I: Voorfase, waarin nog geen sprake is van opsporing.
Fase II: Fase waarin sprake is van een redelijk vermoeden van een te plegen ernstig misdrijf. De commissie
noemt de opsporingsactiviteiten die zich richten op deze fase, proactieve opsporing.
Fase III:
A. Fase waarin sprake is van duidelijke aanwijzingen van een gepleegd strafbaar feit.
B. Fase waarin sprake is van een redelijk vermoeden van een gepleegd strafbaar feit. Er is een verdenking.
C. Fase waarin sprake is van een redelijk vermoeden van schuld aan een gepleegd strafbaar feit. In deze fase is
er een verdenking en een verdachte.
De commissie duidt opsporingsactiviteiten die zich richten op fase III, aan als opsporing van gepleegde
strafbare feiten.
Aan opsporen kan altijd een fase vooraf gaan. In fase I houden de politie en andere controlerende instanties
ogen en oren open. Zij controleren, winnen open informatie in en ontvangen passief tips van derden
(mogelijk ook informanten). Dit is geen opsporing.
Opsporing in fase II is naar het oordeel van de commissie alleen mogelijk bij te plegen ernstige misdrijven waarbij sprake is van een redelijk vermoeden, dat wil zeggen een vermoeden dat berust op feiten en omstandigheden en meer is dan een aanwijzing of een tip. Het zal hierbij bijna altijd gaan om georganiseerde criminaliteit of organisatiecriminaliteit.
In fase III gaat het om allerlei feitelijk gepleegde strafbare feiten van meer of minder ernstige aard. Fase III A sluit aan bij de werkelijkheid dat vaak ook opsporingsactiviteiten verricht worden, zonder dat er al sprake is van een verdenking of een verdachte. De commissie gebruikt hiervoor de juridische term duidelijke aanwijzingen van gepleegde strafbare feiten. Fase III B betreft de klassieke verdenking: er is een redelijk vermoeden dat berust op feiten en omstandigheden van een gepleegd strafbaar feit. Het drugstransport rijdt of het lijk is bijna gevonden. Fase III C (artikel 27 Sv.) betreft de klassieke verdachte: degene te wiens aanzien uit feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit voortvloeit. Er is een verdachte transporteur of een verdachte van moord. In de rechtspraktijk is de ontwikkeling te signaleren dat verdenking ruim wordt opgevat.
De bevoegdheden van de politie in de voorfase zijn beperkt. Genoemd is reeds het inwinnen van open informatie en het passief ontvangen van tips. Ook kortstondige observatie is naar het oordeel van de commissie toegelaten. Ook in de voorfase dient het optreden van de politie te geschieden onder gezag en verantwoordelijkheid van de officier van justitie. Dat is vastgelegd in artikel 13 Politiewet 1993. Het verrichten van gerichte opsporingshandelingen ten aanzien van bepaalde personen kan pas beginnen vanaf fase II. Vanaf dat moment dient er een specifieke bevoegdheid tot voor het toepassen van een opsporingsmethode te zijn, zeker indien er twijfel kan bestaan over de vraag of er sprake is van inbreuken op de rechten van burgers. De commissie overweegt daarbij dat opsporingsambtenaren niet al datgene mogen doen wat de gewone burger vrijstaat. Opsporingsambtenaren handelen immers niet als gewone burgers. Als overheidsdienaren zijn zij gebonden aan specifieke regels, die bij of krachtens de wet voorzien zijn. Het moment waarop opsporing kan beginnen, is niet precies aan te geven. In ieder geval is duidelijk dat het om meer moet gaan dan een enkel vermoeden, een losse aanwijzing of een gerucht. Wil er sprake zijn van proactieve opsporing, dan is ook meer dan duidelijke aanwijzingen noodzakelijk. De fasen vormen de algemene kaders. Bij elke opsporingsmethode kunnen aanvullende voorwaarden worden gesteld.
Ernst strafbaar feit
Naast de indeling in fasen heeft de commissie steeds bezien in hoeverre criteria met betrekking tot de ernst van de te plegen of gepleegde strafbare feiten moesten worden gesteld. Daarbij heeft de commissie gebruikt gemaakt van de navolgende criteria:
Toestemming en toetsing
Hoe zwaarder de inbreuk, hoe hoger de autoriteit die daarover een beslissing moet nemen. Dat uitgangspunt is
van wezenlijk belang voor de aanbevelingen van de commissie. De commissie meent dat de volgende
politiefunctionarissen, officieren van justitie en rechters een rol kunnen spelen bij de toestemming voor
bepaalde methoden, in rangorde van zwaarte van de toestemming:
De minister van Justitie krijgt onverwijld inzage in alle bijzondere opsporingsmethoden die aan het college van procureurs-generaal zijn voorgelegd of waarvan het college kennis neemt. Hij kan besluiten van het college of van andere officieren van justitie terzake teniet doen indien hij het gebruik van opsporingsmethoden onverantwoord of onrechtmatig oordeelt.
De semi-onafhankelijke rol van de Centrale toetsingscommissie (CTC) binnen het openbaar ministerie verdwijnt, zo stelt de commissie voor. De CTC mag een nuttige functie als intercollegiale toets binnen justitie en politie vervullen, zij mist het gezag om bepaalde beslissingen te doen uitvoeren. Zij kan ook geen stempel van rechtmatigheid verlenen. De commissie stelt voor dat het college van procureurs-generaal zich kan laten adviseren door een adviesraad zoals de CTC, zonder eigen bevoegdheid. Te vaak is in het verleden gegrepen naar het instellen van commissies en werkgroepen waardoor de eigen verantwoordelijkheid van de procureurs-generaal tekortgeschoten is.
Bij de vaststelling welke autoriteit toestemming moet geven voor het gebruik van een methode, dan wel moet toetsen in hoeverre de methode rechtmatig en verantwoord wordt gebruikt, hanteert de commissie de volgende uitgangspunten.
Inbreuken op grondrechten vergen een rechterlijke toetsing vooraf door de rechter-commissaris. In enkele gevallen is de inbreuk op de privacy zo gering dat kan worden volstaan met een toets door de officier van justitie. Bij methoden die of zeer ingrijpend zijn of een groot risico voor de overheid (bijvoorbeeld infiltratie en direct afluisteren) met zich brengen, dient ook het college van procureurs-generaal toestemming te verlenen. Waar de integriteit van de politie (mede gelet op het gevaar van corruptie) in het geding is, draagt ook de korpsbeheerder bestuurlijke verantwoordelijkheid. In die gevallen dient de korpsbeheerder op de hoogte te worden gesteld van de gebruikte methoden.
Hoe ingrijpender de methode, hoe specifieker het doel moet worden omschreven. Daarbij gaat de commissie ervan uit dat steeds expliciet een doel wordt geformuleerd en bij de toetsing van de methode steeds bezien wordt in hoeverre de doelstelling nog steeds reel is. De commissie benadrukt de noodzaak van het consequent expliciteren van de doelstelling van de opsporing.
Termijn methode
Per methode dient te worden vastgesteld welke termijn voor de inzet van de methode wordt gehanteerd. Deze termijn moet zodanig zijn dat daadwerkelijk gebruik kan worden gemaakt van de methode, maar dat ook een hernieuwde toetsing van de methode mogelijk wordt. De commissie is geen voorstander van het oneindig toestaan van methoden. Methoden dienen aan een bepaalde termijn gekoppeld te worden. Na die termijn dient een hernieuwde afweging plaats te vinden over de verdere inzet van de methode.
De commissie stelt een procedure voor om zo veel mogelijk de gebruikte methoden in het openbaar te kunnen verantwoorden, waarbij de mogelijkheid wordt gecreerd eventuele vertrouwelijke informatie op een andere wijze te verantwoorden. De commissie verzoekt de Kamer een oordeel te geven over de voorgestelde procedure.
Processen-verbaal
Van alle relevante handelingen ter fine van opsporing dient zo spoedig mogelijk proces-verbaal opgemaakt te
worden. Daarmee bepleit de commissie een reactivering van het vereiste van artikel 152 Sv. Het proces-verbaal
dient zowel de relevante inhoud als de gebruikte methode weer te geven. Een specifiek startproces-verbaal
geeft de benodigde toestemming en verantwoordelijke officier van justitie aan. Alle relevante
processen-verbaal behoren bij de processtukken gevoegd te worden. Er kunnen geen gesloten trajecten meer
bestaan die niet aan de rechter worden voorgelegd.
Vertrouwelijke informatie
Mocht de officier van justitie van oordeel zijn dat bepaalde relevante informatie niet aan de processtukken kan worden toegevoegd, dan stelt hij de rechter-commissaris daarvan in kennis. De officier van justitie dient zijn beslissing met redenen te omkleden en op schrift te stellen. Deze procedure is slechts mogelijk indien een directe bedreiging van derden, analoog aan de bedreigde-getuigenregeling in het Wetboek van Strafvordering, te duchten is of een zwaarwegend opsporingsbelang wordt geschaad.
De rechter-commissaris krijgt het recht te bepalen dat bepaalde stukken alsnog aan het procesdossier moeten worden toegevoegd. De officier van justitie kan daarop, vr de zitting, besluiten de zaak niet te laten voorkomen.
Naar analogie van artikel 30 Sv wordt de verdachte meegedeeld dat relevante informatie niet aan de stukken is toegevoegd. Mogelijk moet ook worden voorzien in een beroep op de raadkamer analoog aan artikel 32 Sv. Indien de officier van justitie besluit de zaak aan de zittingsrechter voor te leggen, dan kan hij zich niet meer aan het oordeel van de zittingsrechter onttrekken door de zaak van de rol te halen. Intrekking van de dagvaarding is in ons stelsel van strafvordering mogelijk tot aan de aanvang van het onderzoek ter zitting (artikel 266 Sv).
Zittingsrechter
De zittingsrechter behoudt te allen tijde het recht en de mogelijkheid een zelfstandige beoordeling te geven van de gebruikte opsporingsmethoden. Uiteindelijk beslist hij, gehoord de verdediging en gelet op het oordeel van de rechter-commissaris, of de achtergehouden informatie geheim mag blijven danwel alsnog op tafel moet komen. Hij kan daartoe ook tijdens de zitting verwijzen naar de rechter-commissaris. Bij de beslissing van de zittingsrechter zal de officier van justitie zich moeten neerleggen op straffe van bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkheid. Ook al gezien het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens zou geen enkele wettelijke regeling de zittingsrechter deze toets kunnen ontnemen.
Geen geheime trajecten
Met deze voorstellen wil de commissie ordening brengen op het punt van de volledigheid van de processtukken. De bedoeling is een einde te maken aan de zogeheten geheime trajecten. De rechter-commissaris moet kunnen oordelen over alle relevante informatie en doet verslag aan de zittingsrechter indien naar zijn oordeel terecht relevante informatie niet aan de processtukken is toegevoegd, in verband met een te duchten directe bedreiging van derden. Zodra het opsporingsbelang het toelaat wordt een ex-verdachte of een betrokken persoon in kennis gesteld van tegen hem gebezigde dwangmiddelen of inbreuken op zijn fundamentele rechten.
De commissie hoopt dat op deze wijze een actievere rechterlijke toets van opsporingsmethoden en van de rechtmatigheid van de opsporing werkelijkheid zal worden. Zij kan zich niet aan de indruk onttrekken dat het daaraan in het verleden somtijds ontbroken heeft.
De commissie heeft ervan afgezien speciale opsporingsmethoden te normeren in het geval van levensbedreigende situaties zoals gijzelingen en ontvoeringen. Indien sprake is van direct levensgevaar, is het de eerste taak van de politie die situatie te beindigen en kan er sprake zijn van een noodtoestand.