• Buro Jansen & Janssen is een onderzoeksburo dat politie, justitie, inlichtingendiensten, de overheid in Nederland en Europa kritisch volgt. Een grond-rechten kollektief dat al 30 jaar publiceert over uitbreiding van repressieve wetgeving, publiek-private samenwerking, bevoegdheden, overheids-optreden en andere staatsaangelegenheden.
    Buro Jansen & Janssen Postbus 10591, 1001EN Amsterdam, 020-6123202, 06-34339533, signal +31684065516, info@burojansen.nl (pgp)
    Steun Buro Jansen & Janssen. Word donateur, NL43 ASNB 0856 9868 52 of NL56 INGB 0000 6039 04 ten name van Stichting Res Publica, Postbus 11556, 1001 GN Amsterdam.
  • Publicaties

  • Europa

  • Politieklachten

  • Bijlage V – 2.2 Wettelijke basis of niet

    2.2 Wettelijke basis of niet

    De onderzochte opsporingsmethoden hebben – behoudens enkele
    vormen van de in hoofdstuk 3 behandelde observatie – geen
    uitdrukkelijke wettelijke basis. Er zijn verschillende redenen om
    aan te nemen dat tenminste een aantal van deze methoden zulks
    eigenlijk wel behoeven. Achtereenvolgens wordt ingegaan op de
    betekenis van artikel 1 Sv, de mensenrechtenverdragen, de
    problematiek van het plegen van strafbare feiten in
    het kader van de opsporing en het belang van de integriteit van de
    rechtspleging. Dat laatste punt nadert al snel de rechtspolitieke
    afwegingen die hier niet aan de orde zijn, maar wordt in dit
    hoofdstuk uitsluitend geplaatst tegen de achtergrond van de (zoals
    zal blijken beperkte) mogelijkheden van de rechter om
    opsporingsmethoden op dit punt te toetsen.

    Een eerste reden is het bepaalde in artikel 1 Sv: Strafvordering
    heeft alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien. Op het eerste
    gezicht suggereert het artikel dat strafvorderlijk optreden buiten
    de wet is uitgesloten, maar dat is onjuist. Nergens in de wet staat
    dat een politieambtenaar een gipsafdruk mag maken van een
    voetafdruk die hij heeft gevonden op de plaats van het delict, of
    dat hij daar een speurhond mag laten snuffelen. Toch wordt dit
    algemeen aanvaard. Deze relativering van de betekenis van het
    artikel doet niet af aan het belang van de grondgedachte achter
    artikel 1 Sv: het artikel slaat (ook historisch bezien) een brug
    naar de Grondwet. Het strafprocesrecht dient volgens artikel 107
    van de Grondwet in een wet te worden geregeld. Inbreuken op
    grondrechten die plaatsvinden in het kader van de strafvordering
    zullen derhalve in de wet moeten worden gelegitimeerd.

    Ondermeer in n van de zogenaamde Schaduwarresten is de Hoge Raad
    ervan uitgegaan dat geen sprake is van opsporing of strafvordering,
    wanneer een observatie aan een verdenking voorafgaat. Het politile
    optreden werd toen gefundeerd op artikel 28 Politiewet (artikel 2
    Politiewet 1993). Noot Wat er ook zij van die wettelijke
    grond, duidelijk is dat de Hoge Raad ook voor het politie-optreden
    in die fase een wettelijke basis vergde, zelfs indien – zoals in
    genoemde arresten – in het concrete geval niet werd uitgegaan van
    een inbreuk op enig grondrecht. Deze arresten geven aldus voeding
    aan de gedachte dat voor elk politie-optreden een wettelijke basis
    is vereist en dat niet – zoals in het verleden wel is verdedigd –
    kan worden volstaan met de redenering dat de politie alles mag wat
    de burger ook mag.

    Niet alleen voor de observatie, maar ook voor het stellen van
    vragen aan personen die nog niet verdacht zijn (in de zogenaamde
    informatieve voorfase) of die als derden zijn te beschouwen
    (bijvoorbeeld banken in het kader van het financieel rechercheren)
    zou het standpunt kunnen worden ingenomen dat een wettelijke basis
    niet nodig is. Maar ook daarbij is gebruikelijker de bevoegdheid
    hiertoe af te leiden uit een artikel zoals artikel 2 Politiewet
    1993.

    Beide redeneringen komen er feitelijk op neer dat het stellen
    van vragen de politie vrijstaat. Op dat uitgangspunt is evenwel op
    zich iets af te doen, overigens zonder dat reeds op deze plaats
    bedoeld is een uitspraak te doen over de al dan niet bestaande
    noodzaak om bijvoorbeeld een nadere wettelijke basis voor het
    stellen van vragen te scheppen. De politie stelt de vragen, hetgeen
    de (nog niet verdachte) betrokkene kan beperken in diens
    vrijwilligheid om de vraag te beantwoorden: degene die geen
    antwoord geeft aan de politie wekt reeds spoedig de indruk iets te
    verbergen te hebben.

    De niet-verdachte verkeert zo in een onaantrekkelijker positie
    dan de verdachte die immers op grond van artikel 29 Sv het recht
    heeft om te zwijgen. Dat is des te vreemder wanneer wordt bedacht
    dat het systeem van het Wetboek van Strafvordering zodanig is dat
    zwaardere dwangmiddelen kunnen worden aangewend, naarmate de
    verdenking zwaarder of ernstiger is.

    Wel lijkt het toch – ook al met het oog op de hierna te
    behandelen grondrechten – uit te maken of de politie incidenteel
    vragen stelt aan derden over iemand, of dat zulks systematisch
    gebeurt. Bovendien kent de wet in sommige artikelen uitdrukkelijke
    bepalingen in verband met het stellen van vragen aan derden
    (vergelijk artikel 126a Sv). In laatstbedoelde gevallen zou het
    onjuist zijn de wet opzij te zetten voor het algemene adagium dat
    vragen vrijstaat.

    Of de politie bevoegdheden kan ontlenen aan taakstellende
    artikelen is in de literatuur betwist. De discussie werd dan
    overigens dikwijls gevoerd aan de hand van voorbeelden waarbij wel
    sprake was van inbreuk op een grondrecht en verschoof dan als het
    ware van de vraag of een wettelijke grond noodzakelijk is naar de
    vraag of het taakstellende artikel wel voldoende wettelijke grond
    biedt. Dat betreft dan tegelijkertijd de tweede reden. Een tweede
    reden om (sommige) opsporingsmethoden wettelijk te regelen is het
    bepaalde in de mensenrechtenverdragen, in het bijzonder het recht
    op een eerlijk proces en het recht op eerbiediging van het
    priv-leven. Het moge duidelijk zijn dat de hiervoor reeds genoemde
    gevallen van het stellen van vragen of het doen van observaties
    denkbaar – maar misschien niet noodzakelijk – op gespannen voet
    komen met deze grondrechten.

    Het recht op een eerlijk proces, dat in artikel 6 EVRM en
    artikel 14 IVBP is neergelegd, vergt weliswaar niet noodzakelijk
    voor elk politie-optreden wettelijke invulling, maar aangenomen mag
    worden dat onder omstandigheden het eerlijke proces is gebaat bij
    een wettelijke regeling. Twee punten verdienen hierbij bijzondere
    aandacht, te weten de verslaglegging en de positie van anonieme
    getuigen. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens stelde in de
    zaak Edwards dat the prosecution authorities disclose to the
    defense all material evidence for or against the accused and that
    the failure to do so in the
    present case gave rise to a defect in the trial proceedings.
    Noot Dit roept de vraag op of het toelaatbaar is met het
    oog op een eerlijk proces dat het OM ten tijde van de
    terechtzitting beschikt over verslaglegging waarover de verdediging
    niet beschikt; aangenomen wordt dat voorafgaand aan de zitting wel
    bepaalde politietactieken en methoden geheim kunnen blijven.
    Volgens de Hoge Raad is geen algemeen recht om alle stukken in te
    zien die tijdens de vervolging worden geproduceerd uit artikel 6
    EVRM af te leiden. Noot Wel zal volgens de conclusie van
    de advocaat-generaal Fokkens in het arrest van 20 juni 1995, NJ
    1995, 710, essentile, de verdachte ontlastende informatie
    waarschijnlijk op tafel moeten komen, zij het dat de verzoeker moet
    aangeven op welke gronden hij meent dat het betreffende stuk zo
    belangrijk is. Dit levert op zijn minst twee aandachtspunten op. In
    de eerste plaats is de eis die aan verdachte wordt gesteld
    buitengewoon zwaar, daar hij juist de stukken, de videobanden of
    wat dies meer zij, wil zien omdat hij niet weet wat de inhoud ervan
    is. In de tweede plaats kan het redelijke belang van de verdachte
    om de

    informatie te weten te komen op gespannen voet staan met
    eveneens redelijke belangen van derden. Immers, waar in de
    verslaglegging tegenwoordig vaker dan vroeger wel melding wordt
    gemaakt van bijvoorbeeld het gebruik van camera’s of van
    inkijkoperaties, leveren bijvoorbeeld rapporten van informanten al
    snel problemen op met het oog op de veiligheid van de informant
    weshalve dergelijke rapporten voorshands niet terzitting op tafel
    komen. Hoewel het maar zeer de vraag is of een wettelijke regeling
    aan deze problemen tegemoet kan komen, zullen zij toch minstens
    onder ogen moeten worden gezien.

    Het is ten tweede zinvol erop te wijzen dat de infiltrant – en
    zeker de burgerinfiltrant – en de informant doorgaans niet bereid
    zijn ter zitting of bij de rechter commissaris te worden gehoord.
    Toch kan niet uitgesloten worden dat de rechter deze personen als
    getuige wenst te horen. Sedert het Kostovski-arrest van het
    Europese Hof voor de Rechten van de Mens Noot worden
    eisen gesteld aan de redenen om te accepteren dat getuigen niet ter
    terechtzitting aanwezig zijn. Al eerder had het Hof gesteld dat all
    the evidence must in principle be produced in the presence of the
    accused at a public hearing with a view to adversarial argument.
    Noot Dat beginsel dat in diverse arresten later is
    herhaald, sluit niet uit dat gebruik wordt gemaakt van bewijs dat
    voorafgaand aan de zitting is verzameld. Maar bijvoorbeeld het
    recht van de verdachte om de getuigen charge te ondervragen mag
    niet illusoir zijn, ook al hoeft de verdachte niet altijd (en
    vermoedelijk evenmin de rechter) van naam en toenaam van de getuige
    op de hoogte te worden gebracht. Noot De Hoge Raad heeft
    aanvaard dat verklaringen van personen die de verdachte niet heeft
    kunnen ondervragen als bewijsmiddel kunnen worden gebruikt indien
    de bewezenverklaring niet in overwegende mate steunt op die
    verklaring. Noot Maar de opvattingen verschillen ten
    onzent over de vraag in hoeverre het van belang is of de door
    politie of rechter-commissaris opgetekende verklaring het
    bewijsmateriaal oplevert waarop de veroordeling in beslissende mate
    (to a decisive extent) kan worden gebaseerd. In 4.3.3 wordt
    in het licht van de Wet getuigenbescherming hierop nader ingegaan.
    Of die wet in de weg staat aan anonieme verklaringen van personen
    die niet als bedreigde getuigen kunnen worden aangemerkt moet, zo
    zal blijken, worden betwijfeld. In artikel 8 EVRM wordt het recht
    op privacy gewaarborgd. Dit artikel is in het bijzonder van belang
    bij diverse vormen van observatie en registratie, maar is ook aan
    de orde geweest in verband met infiltratie. Inbreuken op de privacy
    leveren niet altijd schending van het recht op privacy op.

    Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens beziet
    achtereenvolgens a) of er een inbreuk (interference) is op het in
    artikel 8, eerste lid EVRM omschreven recht. Zo ja, b) of die
    inbreuk is prescribed by law (dat wil zeggen of er een basis voor
    is in het nationale recht, of deze basis toegankelijk en
    voorzienbaar is). Zo ja, c) dient de inbreuk ter bescherming van
    een legitiem doel (een van de in artikel 8, tweede lid genoemde
    doelcriteria). Zo ja, d) is zij noodzakelijk in een democratische
    samenleving (pressing social need en proportionaliteit), waarbij
    een waarderingsmarge voor de nationale autoriteiten wordt gelaten.
    Noot Volgens dit artikel kunnen inbreuken op de privacy
    dus gerechtvaardigd zijn, mits zij (onder meer) zijn voorgeschreven
    bij de wet.

    Volgens de jurisprudentie van het Europese Hof eist de term
    prescribed by law in zijn algemeenheid niet noodzakelijk een wet in
    formele zin. Noot In combinatie met het bepaalde in de
    grondrechtbepalingen in onze Grondwet, mag er echter vanuitgegaan
    worden dat zulks in ons land wel is vereist. De Hoge Raad heeft
    enkele malen inbreuken gerechtvaardigd met een beroep op artikel 2
    Politiewet 1993. Volgens dat artikel is de politie belast met de
    daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde. Ook andere
    taakstellende bepalingen, zoals artikel 141 onder a en b Sv en 4
    Wet op de rechterlijke organisatie (RO) worden door sommigen geacht
    de politie en of het OM te machtigen tot alle activiteiten die in
    redelijkheid noodzakelijk kunnen zijn om het gestelde doel te
    bereiken. In zoverre zou in de taakopdracht tevens een
    bevoegdheidstoedeling gelezen kunnen worden. In de literatuur wordt
    ook door diegenen die menen dat bevoegdheden kunnen worden ontleend
    aan voornoemde artikelen, aangenomen dat deze bepalingen
    onvoldoende grondslag bieden om een ernstige inbreuk op
    grondrechten te rechtvaardigen. Noot
    De voornaamste reden daarvoor is dat deze bases in ons nationale
    recht wellicht nog wel voldoen aan de in de rechtspraak van het
    Europese Hof voor de Rechten van de Mens geformuleerde eis van
    accessibility maar dat het toch hoogst twijfelachtig is, of ze
    voldoen aan de eis van foreseeability. Ook kan worden verwezen naar
    de uitspraken van de Raad van State in verband met het eveneens
    taakstellende artikel 8 Wet inlichtingen- en veiligheidsdiensten:
    n.l. dat de algemene taakomschrijving onvoldoende specifiek is om
    daarop ingrijpende bevoegdheden te baseren. Noot In
    artikel 8 WIVD is weliswaar geregeld ten aanzien van welke
    categorien mensen inlichtingen mogen worden verzameld, maar niet
    onder welke omstandigheden dat mag plaatsvinden en evenmin welke
    onderdelen daarbij mogen worden gebruikt.

    In het arrest in de zaak tegen Charles Z. heeft de Hoge Raad op
    dit punt het volgende overwogen: De bevoegdheid tot het maken van
    een inbreuk als in 6.4.2 bedoeld moet voldoende kenbaar en
    voorzienbaar in de wet zijn omschreven. Behoudens hetgeen hierna in
    6.4.5 wordt overwogen, voldoet een algemeen geformuleerde bepaling
    als artikel 2 Politiewet 1993 (artikel 28 Politiewet) niet aan die
    eis. (..) Het vorenstaande neemt niet weg dat de politie ingevolge
    artikel 2 Politiewet 1993 bevoegd is de in 6.4.2 bedoelde fase (de
    pro-actieve fase, red.) handelingen te verrichten welke de in die
    bepaling aan haar opgedragen taak meebrengt, zoals het ter
    handhaving van de openbare orde geven van een bevel zich te
    verwijderen of onder zich nemen van voorwerpen (vergelijk HR 24
    oktober 1961, NJ 1962, 86): HR 22 februari 1977, NJ 1977, 288),
    observatie en schaduwen (vergelijk HR 14 oktober 1986, NJ 1987, 564
    en HR 14 oktober 1986, NJ 1988, 511) of het in het openbaar
    fotograferen van personen (vgl HR 13 oktober 1992, NJ 1993, 223),
    en dat ook indien door zulke verrichtingen een beperkte inbreuk op
    de persoonlijke levenssfeer zou worden gemaakt, de globale
    taakomschrijving van artikel 2 Politiewet 1993 daarvoor een
    toereikende wettelijke grondslag biedt. Noot

    Een aantal onderzochte opsporingsmethoden staat ongetwijfeld op
    gespannen voet met het recht op privacy: daarbij is in het
    bijzonder te denken aan de observatie en de registratie. Maar ook
    aan het stellen van vragen voor zover de antwoorden daarop
    uiteindelijk worden geregistreerd.

    De heer Naey :
    Uit artikel 8 van de CID-regeling van 1995 blijkt dat het
    ook mogelijk is om onder bepaalde condities – als het echt nodig is
    – gegevens over ras, medische en psychologische kenmerken,
    seksualiteit en intiem levensgedrag te verzamelen. Als je die lijst
    ziet, kan je de vraag stellen – ik heb mij die gesteld als
    voorbereiding op dit verhoor – hoe de
    CID gegevens over
    intiem menselijk gedrag moet verzamelen. Ik ben nagegaan wat op dit
    punt geregeld is. Ik stel vast dat de Nederlandse wetgever
    eigenlijk alleen maar geregeld heeft dat er een
    CID is. Er
    is een Wet op de
    politieregisters gemaakt en daarin staat
    voor het verzamelen van genoemde gegevens slechts n belangrijk
    uitgangspunt en dat is dat de gegevens die in die registers
    verdwijnen op rechtmatige wijze moeten zijn verzameld. Daarnaast is
    er een CID-regeling gemaakt, waarbij als taakstelling opsporing
    wordt genoemd en waarbij als invulling deze gegevens op een rij
    zijn gezet. De vraag blijft over: hoe moet de
    CID dit soort
    gegevens verzamelen? De taakstelling is duidelijk, namelijk
    opsporing van strafbare feiten en het voorkomen ervanVervolgens
    komen wij midden in het hart van de problematiek. Ik door de
    overheid aan de
    CID eisen worden gesteld om dit soort
    intieme gegevens te verzamelen, maar dat nooit een regeling is
    gemaakt op basis waarvan de
    CID kan zeggen: wij hebben ook
    middelen om die informatie te verzamelen, want wij mogen
    bijvoorbeeld… en dan kan men de lijst met observatie- en
    infiltratietechnieken openen.
    De voorzitter:
    Voordat wij over observatie gaan spreken: de politie
    mag toch oren en ogen openhouden? En het is op zichzelf toch niet
    slecht dat, als informatie binnenkomt waaruit blijkt dat er iets
    slechts staat te gebeuren, dit wordt opgeschreven?
    De heer Naey:
    Daar is helemaal niets tegen in te brengen. Ik zou zelfs
    willen zeggen: daar is de politie voor. Uit die opsporingstaak mag
    je begrijpen – en dat wordt algemeen geaccepteerd – dat de politie
    de oren en ogen open moet houden en notities mag maken. Zeker voor
    zover het in het openbaar gebeurt, ligt het voor de hand dat dit in
    zekere zin als plicht kan worden opgevat.
    De voorzitter:
    Doet de politie meer dan dat in die informatieve
    fase?
    De heer Naey:
    Dat is nogal duidelijk. De politie doet meer. Denk aan het
    inzetten van
    observatieteams, het afluisteren van gesprekken
    – daar zijn verschillende methodes voor – en het volgen. Dat is ook
    logisch, want anders kan men geen informatie verzamelen. Volgens
    mij is de laatste drie, vier jaar de term pro-actieve opsporing zo
    populair geworden, omdat die term het hele voorterrein suggestief
    aanduidt, terwijl die term eigenlijk niks zegt. Er is volstrekt
    open gelaten wat er precies gebeurt in de aanloop tot de
    verdenking. Dat is niet voor niks. Ik heb net uitgelegd dat de
    wetgever dit niet heeft ingevuld. Het enige wat ik kan vaststellen
    – en dat hebben veel collega`s met mij gedaan – is dat een aantal
    van die bijzondere opsporingstechnieken niet gebaseerd is op een
    wettelijk voorschrift, terwijl de Grondwet en de
    mensenrechtenverdragen dat wel vereisen. In die zin is de bepaling
    in de Wet op de
    politieregisters dat de informatie in de
    registers gestopt mag worden

    die op rechtmatige wijze is verkregen een heel gemene. Want als
    je dat letterlijk neemt – en dat zou zo behoren dat derhalve veel
    van wat in de CID-registers is gestopt als onrechtmatig verkregen
    informatie moet worden – moet je vaststellen dat de laatste jaren
    een heel stuk politiewerk is gedaan dat niet aan die eis voldoet en
    beoordeeld en eigenlijk terzijde moet worden gesteld.

    Noot In de rechtspraak van het Europese Hof is reeds
    enkele malen de registratie aan de orde geweest. Opmerking verdient
    dat in de zaak Murray Noot het Hof het bewaren van
    foto’s van mevrouw Murray wel beschouwde als een inbreuk op haar
    recht op privacy, zij het dat het Hof geen statutory basis eiste
    onder het common law, waar bovendien het bewaren van de foto’s in
    het kader van de necessity-toets niet disproportioneel werd geacht.
    Dat hier wel een inbreuk (zij het geen schending) aanwezig werd
    geacht is het eerste opmerkelijke punt. Het tweede punt is dat het
    Hof voor een dergelijke lichte inbreuk, kennelijk geen zware
    rechtsbasis eist, maar of in het Nederlandse systeem dan artikel 2
    Politiewet 1993 of artikel 141 Sv voldoende zou zijn, is er niet
    met zekerheid uit af te leiden.

    In de zaak Ldi Noot stelde het Hof dat in deze zaak
    het gebruik van een undercover agent did not, either alone or in
    combination with the telephone interception, affect private life
    within the meaning of artikel 8. Hieruit blijkt dat van een inbreuk
    op, laat staan een schending van de mensenrechten door infiltratie
    zeker niet steeds sprake is.

    De heer Vos:
    Ik wil even onderbreken en op het vorige onderwerp
    terugkomen. Ik wil professor Corstens vragen hoe hij denkt over de
    opvatting van het Europese Hof over de privacy in die zin dat de
    rechten niet verder gaan dan men in gegeven omstandigheden
    redelijkerwijs verwachten mag, hetgeen betekent dat iemand die zich
    met criminele activiteiten inlaat een andere verwachting heeft
    omtrent zijn privacy dan iemand die zich niet met die activiteiten
    inlaat. Wat is daarover uw oordeel?
    De heer Corstens:
    Dat is de opvatting die je overigens ook in de rechtspraak
    van het Amerikaanse Supreme Court tegen komt en waar collega
    Fijnaut over geschreven heeft. Je komt die ook tegen bij het
    Europese Hof in de zaak Ldi. Het komt in wezen hierop neer: wat is
    privacy en wat is de persoonlijke levenssfeer? Wat is jouw
    reasonable expectation of privacy? Wat is die redelijke
    verwachting? Dat is het feit of je al of niet een redelijke
    verwachting hebt dat je persoonlijke levenssfeer beschermd zal
    worden. Dat betekent in geval van criminaliteit, van mensen die
    zich bezighouden met drugshandel en voorbereiding van overvallen,
    dat zij die redelijke verwachting niet hebben. Zij moeten er
    rekening mee houden dat er op een gegeven moment een infiltrant is
    met wie zij in contact komen. Dat vind ik een volkomen foutief
    uitgangspunt, want het gaat er in het strafrecht en de
    strafvordering om vast te stellen f iemand crimineel gehandeld
    heeft. In deze redenering gaan wij ervan uit dat wij al weten of
    die persoon crimineel gehandeld heeft, maar dat weten wij nou nog
    net niet. Als wij dat zouden weten, was het proces snel
    afgewikkeld. Nee, dat willen wij eerst gaan vaststellen. Ik vind
    dus dat wij ervan uit moeten gaan dat iemand onschuldig is. Dat is
    overigens ook het uitgangspunt van zowel het Europees verdrag,
    artikel 6, lid twee, als het Covenant van New York. Een ieder wordt
    geacht onschuldig te zijn totdat zijn schuld, overeenkomstig de
    wet, is bewezen.
    Noot

    In elk geval dient rekening te worden gehouden met de mogelijkheid
    dat infiltratie onder omstandigheden wel in strijd met het recht op
    privacy zal komen, in het bijzonder wanneer de infiltrant
    (stelselmatig) priv-gegevens meldt: te denken is aan het voorbeeld
    waarbij een levenspartner als burgerinfiltrant optreedt. Buiten
    dergelijke (feitelijk uitzonderlijke) situaties zal het runnen van
    informanten en infiltranten zelden een inbreuk op de privacy
    opleveren. Toch kunnen er redenen zijn om deze opsporingsmethoden
    te reguleren, al is geen sprake van inbreuk op enigerlei
    grondrecht. Daarmee belanden we bij de derde reden. Een derde reden
    heeft betrekking op het feit dat enkele opsporingsmethoden gepaard
    gaan met het plegen van strafbare feiten door opsporingsambtenaren.
    Het Wetboek van Strafvordering kent ten dezen geen algemene
    vervolgingsuitsluitingsregel. Wanneer de overheid anderen van hun
    vrijheid berooft, inbreuk maakt op hun recht op huisvrede, of
    goederen afneemt, worden deze potentieel strafbare gedragingen
    (verg. artikelen 282, 138 en 310 Sr) gerechtvaardigd indien de
    overheid bijvoorbeeld op grond van wettelijke strafprocessuele
    bevoegdheden tot deze handelingen besluit.

    Het afluisteren en opnemen met een technisch hulpmiddel van
    gesprekken door anderen dan de gespreksdeelnemers is strafbaar.
    Terzake bestaat geen vervolgingsuitsluitingsgrond, maar er is wel
    een (bijzondere) wettelijke strafuitsluitingsgrond. Het is immers
    volgens de artikelen 139a-139d Sr toegelaten dat een van de
    gespreksdeelnemers een gesprek opneemt waar hij zelf aan
    deelneemt.

    De voorzitter:
    Was het afluisteren van de safe houses – de infiltrant heeft
    gesprekken met de criminele

    groepering – of het afluisteren van auto’s rechtmatig?
    de heer Naey:
    De wetgeving op dat punt is zodanig, dat het in het algemeen
    niet strafbaar is, wanneer iemand een gesprek opneemt en
    afluistert, waarbij hij zelf is betrokken.
    De voorzitter:
    Dat is ook geen inbreuk op de privacy?
    De heer Naey:
    Het is niet strafbaar. Als ik van de eerdere gesprekken van
    de parlementaire enqutecommissie opnames had gemaakt, dan zoudt u
    onaangenaam verrast zijn geweest, als ik dat had uitgezonden of
    gepubliceerd. Dat is niet strafbaar. Dat wil niet zeggen dat het
    onder omstandigheden geen inbreuk is op de privacy. Het zijn twee
    verschillende zaken.
    Noot

    Dergelijke rechtvaardigende artikelen bestaan niet ten aanzien van
    bijvoorbeeld het kopen van drugs (in het kader van een pseudokoop),
    het rijden van een drugstransport (in het kader van koerierswerk
    bij een gecontroleerde aflevering) of zelfs maar de verzorging van
    een loods (in het kader van de medeplichtigheid aan de deelneming
    van een criminele organisatie).

    Het Wetboek van Strafrecht kent ook geen afzonderlijke algemene
    strafuitsluitingsgrond, met betrekking tot door de overheid
    gepleegde strafbare feiten. In de literatuur is in dit verband
    aangevoerd dat artikel 40 Sr (overmacht), 42 Sr (wettelijk
    voorschrift) en 43 Sr (ambtelijk bevel) relevant zouden zijn. Van
    overmacht in de zin van een noodtoestand (artikel 40) kan sprake
    zijn, wanneer de rechtsorde op onaanvaardbare wijze wordt
    aangetast. Waar het strafbaar optreden van de infiltrant inbreuken
    op rechtsbelangen van derden-burgers inhoudt, lijkt het echter
    dubieus of het terecht is deze te legitimeren op voet van artikel
    40 Sr.

    Aldus ook het concept-rapport van de werkgroep-De Wit februari
    1995. In het definitieve rapport wordt infiltratie echter wel via
    een generale toepassing van de noodtoestand gelegitimeerd
    geacht.

    Daarover de heer Naey:
    Als hij (De Wit; red.) een handboek openslaat over
    noodtoestand zal hij zien dat het typisch gaat over een eenmalige,
    incidentele keuze tussen conflicten. Je hebt wettelijke plichten.
    Voor zo’n keuze gesteld, mag je je een keer beroepen op
    noodtoestand. Sociale woningnood of de nood op het gebied van de
    misdaadbestrijding is nooit noodtoestand in die zin. Het is dus een
    lemen voet waarop een heel bolwerk gebouwd is.

    Noot
    De heer Koekkoek:
    Wat vindt u van het beroep op noodtoestand dat wel wordt
    gedaan om deze methode te hanteren? Noodtoestand dan in de zin dat
    de criminaliteit zo ernstig is dat hier ook zware, ingrijpende
    methoden en middelen de enig passende zijn.
    De heer Corstens:
    Ik vind dat beroep niet sterk, zelfs zeer zwak. Als je die
    redenering hanteert, kun je in een aantal gevallen van zeer
    ernstige criminaliteit de hele strafvordering wel vergeten. Dan ben
    je kennelijk, op grond van deze redenering, vrij om dingen te doen
    die op zichzelf redelijk zijn. Dat is mijn grote bezwaar. Mijn
    tweede punt is dat ik bij noodtoestand denk aan bijzondere
    situaties. Hier hebben wij te maken met een structurele situatie.
    Wij zijn structureel aan het infiltreren. Ik vind niet dat je dat
    kunt gooien over de boeg van een noodtoestand.

    Noot

    In de wettelijke bepalingen die de taken van politie en OM
    beschrijven – waarop reeds in verband met artikel 8 EVRM is
    ingegaan – zouden wettelijke voorschriften gezien kunnen worden,
    die als rechtvaardiging zouden dienen voor tijdens de infiltratie
    gepleegde strafbare feiten (artikel 42 Sr). Voor zover het gaat om
    het plegen van strafbare feiten wordt hierover – anders dan voor
    zover het gaat om legitimering van inbreuken op grondrechten – van
    mening verschilt. Politile infiltranten zouden bijvoorbeeld met het
    oog op de strafuitsluitingsgrond van artikel 42 Sr wellicht op deze
    bepalingen een beroep kunnen doen. De redenering is gestoeld op
    vergelijkbare redeneringen met betrekking tot geweldgebruik onder
    vigeur van artikel 28 van de oude Politiewet. Noot

    Artikel 2 Politiewet 1993 stelt de eis dat de taak in
    ondergeschiktheid aan het bevoegde gezag en in overeenstemming met
    de geldende rechtsregels wordt uitgeoefend en in het bijzonder dat
    laatste lijkt aan legitimatie van functioneel handelen in strijd
    met bepalingen van het Wetboek van Strafrecht in de weg te
    staan.

    Aangezien een infiltratie steeds geschiedt onder regie van
    politie en OM zal een betrokken politieambtenaar tevens een beroep
    kunnen doen op een (al dan niet bevoegd) gegeven ambtelijk bevel
    (artikel 43 Sr). Volgens HR 3 mei 1988, NJ 1989, 165 kan het in
    artikel 43 bevoegde gezag niet bevoegd zijn tot het bevelen van een
    strafbaar feit dat niet (reeds uit andere hoofde) gerechtvaardigd
    is. Uit die bepaling kan niet worden afgeleid dat een rechtmatig
    begaan van een onder normale omstandigheden verboden handeling ten
    dienste van de opsporing van een verboden handeling in verdovende
    middelen slechts voorbehouden kan zijn aan
    opsporingsambtenaren.

    Tenzij wordt uitgegaan van de bruikbaarheid van de
    taakstellingsartikelen zal bij gebrek aan bepalingen die
    strafbaar optreden van politieambtenaren legitimeren, wetgeving op
    zijn plaats moeten worden geacht. Er kunnen nog andere redenen
    bestaan om opsporingsmethoden te normeren, welke nu worden
    samengevat onder de noemer van het belang van de integriteit van de
    strafrechtspleging. Daarbij is bovenal te denken aan de wens om de
    verantwoordelijkheden voor het gebruik van bepaalde bevoegdheden
    daar te leggen waar zij horen, de kans op misbruik van bepaalde
    methoden te verkleinen en in verband daarmee het gevaar van
    corrumpeerbaarheid van de politie tegen te gaan.

    In het bijzonder met betrekking tot dit laatste type
    overwegingen dient te worden bedacht dat de mogelijkheden van de
    rechter om toezicht uit te oefenen op de activiteiten van
    opsporingsambtenaren beperkt zijn.

    De heerKoekkoek:
    Hoe actief bent u zelf om de rechtmatigheid van de opsporing
    te controleren? Een advocaat kan een verweer voeren. U onderzoekt
    dat en neemt een beslissing. Hoe actief bent u zelf om die
    rechtmatigheid te controleren?
    Mevrouw Rutten-Roos:
    Ik denk dat dit het moment is om een klein voorbehoud te
    maken. Ik ben niet de rechterlijke macht, ik ben ook niet het Hof
    Amsterdam, ik ben een individuele rechter. Ik vat uw vraag dan ook
    zo op dat u mij vraagt hoe ik te werk ga als ik een dossier krijg,
    waar ik van alles in aantref. Het uitgangspunt is dat wat daar
    staat en wat mij door de officier of advocaat-generaal wordt
    voorgeschoteld, juist is en dat van mij niet verder actief
    onderzoek wordt verwacht. Ik vertrouw er dus op dat het allemaal
    klopt; dat is ook vrijwel altijd zo. De verdediging kan argumenten
    aanvoeren, waardoor mogelijk enige twijfel kan ontstaan of die
    nader onderzoek vragen. Dat is ook de taak van de

    advocatuur. Noot

    Volgens artikel 359a Sv staan de rechter enkele middelen ter
    beschikking wanneer bepaalde vormen zijn geschonden. Als herstel
    van het verzuim niet meer mogelijk is kan de rechter kiezen uit
    strafvermindering, bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkverklaring
    van het OM. De rechter zal in het algemeen acht kunnen slaan op de
    wet en op buitenwettelijke beginselen van goede procesorde, in het
    bijzonder de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.
    Het eerste beginsel betreft de vraag of het gekozen middel niet te
    zwaar is in verhouding tot het gekozen doel, waarbij dus zowel de
    zwaarte van de zaak als de ingrijpendheid van het optreden een rol
    spelen. In verband met de bijzondere opsporingsmethoden, die immers
    overwegend niet wettelijk zijn geregeld, zijn de genoemde
    beginselen in de rechtspraak van overwegend belang. In eerste
    aanleg zal de rechter zich bij twijfel ten dezen in verband met het
    gebruik van bijzondere opsporingsmethoden afvragen of
    bewijsuitsluiting op zijn plaats is. Daarbij beziet de rechter
    achtereenvolgens of 1) een norm is overtreden door een
    opsporingsambtenaar of een rechter-commissaris 2) of
    bewijsmateriaal is verkregen als gevolg van die normschending; 3)
    of de geschonden norm een belang van de verdachte beschermde; 4) of
    de verdachte daadwerkelijk in zijn belang is geschonden en 5) of
    het om een geringe inbreuk gaat. Noot In geval van het
    gebruik van bijzondere opsporingsmethoden levert elk van deze
    stappen problemen op.

    Hoewel daarmee wordt vooruitgelopen op de inhoud van navolgende
    hoofdstukken is het zinnig de mogelijkheden van de
    bewijsuitsluiting te illustreren aan de hand van enkele voorbeelden
    met betrekking tot de opsporingsmethoden.

    Indien een norm is overtreden door een informant, waar de
    politie niet toe heeft aangezet is het maar zeer de vraag of aan
    het eerste criterium is voldaan.
    Door particulieren gestolen bewijsmateriaal dat aan de politie is
    verstrekt kan in rechte worden gebruikt, als tenminste de
    opsporingsambtenaren op geen enkele wijze hebben bijgedragen aan de
    ontvreemding. Noot Indien in het voortraject iets
    ongeoorloofds is gebeurd, maar dit heeft slechts sturingsinformatie
    opgeleverd bijvoorbeeld doordat men daardoor meer is gaan letten op
    de verdachte – maar geen bewijsmateriaal dan is aan het tweede
    criterium niet voldaan.

    Indien bijvoorbeeld een doorlating plaatsvindt en we zouden nu
    omwille van de argumentatie – aannemen dat zulks niet toelaatbaar
    is omdat immers daarmee drugs op de markt komen als gevolg waarvan
    bijvoorbeeld de volksgezondheid in gevaar komt, dan is het maar
    zeer de vraag of daarmee een norm is geschonden die het belang van
    de verdachte beoogt te beschermen (het derde criterium).

    Toen een pakje op Schiphol werd geopend dat niet aan verdachte
    was geadresseerd, was daarmee volgens de Hoge Raad slechts het
    briefgeheim van de geadresseerde en niet dat van verdachte
    geschonden (het vierde criterium).

    Indien een inkijkoperatie plaatsvindt bij wijze van
    voorverkenning voor een huiszoeking die enkele uren later
    rechtmatig plaatsvindt, dan is de inbreuk – als het bijvoorbeeld
    gaat om een verdenking van aanwezigheid van gestolen auto’s
    wellicht dermate gering dat ook niet in redelijkheid tot
    bewijsuitsluiting kan worden overgegaan. Voor zover
    opsporingsmethoden zijn gebruikt waarvan de resultaten niet als
    bewijsmateriaal zijn gebruikt, zal in
    de praktijk door de verdediging een beroep worden gedaan op niet
    ontvankelijkheid van het OM. Het is mogelijk dat de rechter van
    oordeel is dat de politie dermate onjuist is opgetreden dat hij
    besluit het OM niet ontvankelijk te verklaren wegens schending van
    de beginselen van een goede procesorde. Dat is evenwel eerst
    mogelijk als het OM of de politie het – eenvoudig gezegd – zeer
    bont heeft gemaakt. De Hoge Raad overwoog in het arrest-Charles Z.:
    Voorts kan niet worden uitgesloten dat onrechtmatig optreden van
    opsporingsambtenaren onder omstandigheden een zodanig ernstige
    schending van beginselen van een behoorlijke procesorde oplevert
    dat zulks – ook in een geval waarin overigens voldoende op
    rechtmatige wijze verkregen bewijsmateriaal voorhanden is – tot
    niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie dient te
    leiden. Een zo vergaande sanctie kan in dat geval echter slechts
    volgen indien sprake is van ernstige inbreuken op die beginselen,
    waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen
    van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van
    zijn zaak is tekort gedaan. Van geval tot geval zal dit moeten
    worden beoordeeld, zodat een algemene regel daarvoor bezwaarlijk
    kan worden gegeven. Noot

    Het is niet de bedoeling dat de rechter te snel op deze grond
    het OM niet-ontvankelijk verklaart, ook al omdat hij daarmee het
    vervolgingsmonopolie van de officier van justitie dreigt aan te
    tasten.

    De heer Koekkoek:
    Ik heb nog een enkele vraag over het afluisteren, ook in de
    zaak-R. Wat betreft het afluisteren zonder machtiging of
    onvoldoende machtiging komt het hof tot een bewijsuitsluiting.
    Waarom in dit geval een bewijsuitsluiting en in het andere geval –
    niet behoorlijk proces-verbaal opmaken – een
    niet-ontvankelijkverklaring? Kunt u die verhouding aangeven tussen
    bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkverklaring?
    Mevrouw Rutten-Roos:
    In zijn algemeenheid kan ik de verhouding aangeven. De
    niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie is het
    zwaarste middel. Dat beindigt, behoudens cassatie, de zaak. Dan
    houdt het helemaal op en dat is een heel zwaar middel, dat alleen
    van toepassing is – dat staat ook in het arrest – wanneer er sprake
    is van een schending van fundamentele beginselen van goede
    procesorde. Er kan nog wel eens op een incidenteel punt iets mis
    zijn gegaan bij de bewijsvergaring. Alle bewijsmiddelen moeten
    afzonderlijk bekeken worden op een diepgaand… het hangt er een
    beetje vanaf of het idee bestaat dat er iets mee aan de hand is…
    Het kan zijn, dat over een bepaald bewijsmiddel uiteindelijk
    geoordeeld wordt, dat het op onrechtmatige wijze verkregen is. Dan
    kan het ook betekenen, dat dit bepaalde middel wordt uitgesloten
    van het bewijs. Waarom – en dat was uw vraag – in het ene geval de
    niet-ontvankelijkheid en in het andere geval de uitsluiting als
    bewijsmiddel? Daarvan kan ik alleen maar zeggen: omdat het ene
    -door het hof in ieder geval – als een zwaardere schending van de
    procesorde werd opgevat dan het andere. Waarom dat zo is, staat ook
    in het arrest.
    Noot
    De heer Vos:
    Ik heb nog een vraag over de zaak zelf, gerelateerd aan
    hetgeen in het Sinis-arrest is gebeurd. De Hoge Raad heeft daar als
    het ware een getrapt systeem aangegeven alvorens tot
    niet-ontvankelijkheid te oordelen. Onder andere is overwogen dat
    het belangrijk is of het bewijsmateriaal dat onrechtmatig verkregen
    is ook het belang van de verdediging geschaad heeft. Bent u
    voorstander van een getrapt systeem voordat u als rechter de
    niet-ontvankelijkheid uitspreekt of is voor u het enkele feit dat
    er onrechtmatig verkregen bewijs of onvoldoende duidelijk bewijs op
    tafel ligt aanleiding om de zaak af te blazen?
    Mevrouw In ‘t Velt-Meijer:
    Even weer terug. Het is mij natuurlijk ook bekend, dat voor
    het SINIS-arrest de lijn van de Hoge Raad was, dat
    niet-ontvankelijkheid de zwaarste sanctie is die je ergens op moet
    stellen. Dat kon alleen als er heel onbehoorlijk is
    gehandeld.
    De voorzitter:
    Ernstige inbreuk op de procesvorming!
    Mevrouw In ‘t Velt-Meijer:
    Ernstige inbreuk! In de Ramola-zaak had je het
    probleem, dat bewijsuitsluiting niet aan de orde was. Wij hadden in
    zoverre wel informatie waar wij ook op af zijn gegaan, dat de
    aankopen door de
    informant geen feiten waren die op de
    dagvaarding stonden. bewijsuitsluiting was dus niet aan de
    orde.

    Noot
    Een en ander betekent dat de rechter slechts in beperkte mate in
    staat is met het oog op de integriteit van de strafrechtspleging
    daadwerkelijk op te treden: bewijsuitsluiting is slechts mogelijk
    als de gehanteerde methode ook bewijsmateriaal heeft opgeleverd en
    overigens – het voorgaande kort samenvattend – vrijwel alleen als
    door het optreden de verdachte in zijn verdediging is geschaad. Van
    dat laatste zal in veel gevallen geen sprake zijn. Niet
    ontvankelijk verklaring van het OM zal de rechter in veel gevallen
    een te zwaar middel achten.

    De voorzitter:
    Denkt u dat het misschien ook zo kan zijn dat een rechter
    zich op een bepaald moment, als hij de belangen moet afwegen, gezet
    voor de keuze, afvraagt : Moet ik deze zaak toch nog proberen te
    redden

    voor de vervolgende instantie, voor het openbaar ministerie?
    Omdat hij overtuigd is dat hij de zaak moet redden, vanwege de
    inbreuken op de rechtsbelangen van burgers die er verder mee
    gemoeid zijn, kan hij dan zeggen – ik zeg het nu heel oneerbiedig.
    Dat mag ik hier doen. Na 1 oktober zal ik dat tegenover u niet meer
    doen – de passende juridische redenering te zullen zoeken.

    De heer Corstens:
    Ja, dat is het moeilijke probleem van de verhouding tussen
    rechter en wetgever. De mentaliteit van redden wat er te redden
    valt. Ik ben zelf de volgende mening toegedaan. Laat ik beginnen
    met het uitgangspunt. De rechter, wat moet hij doen? Hij moet in
    het concrete geval rechtspreken. Hij gaat in dat concrete,
    incidentele geval kijken of aan alle wettelijke voorwaarden is
    voldaan. Vervolgens, als er misschien niet helemaal aan alle
    wettelijke voorwaarden voldaan is, probeert hij tot een redelijke
    uitkomst te komen. Die neiging heeft hij. Hij gaat dus kijken naar
    wat je met een wat gewichtige term de incidentele rationaliteit zou
    kunnen noemen.
    De heer Koekkoek:
    Wilt u dt toch even uitleggen?
    De heer Corstens:
    Hij kijkt naar de concrete redelijkheid, zo zou je het
    kunnen vertalen. Als hij tot een beslissing komt in dit geval, is
    dat uiteindelijk dan een redelijke uitkomst, misschien een beetje
    met veronachtzaming van de wettelijke en jurisprudentile regels?
    Dat is de benadering van redden wat er te redden valt. Op zichzelf
    is dat heel goed, denk ik. Maar de rechter moet naar mijn gevoel
    voortaan ook meer oog hebben voor de vraag wat op langere termijn
    het effect van dit soort beslissingen is. Dat heeft hij zich
    wellicht toch een beetje te laat gerealiseerd. Het is echter
    bepaald niet alleen een kwestie van wat de rechter fout heeft
    gedaan. Het gaat ook om allerlei andere actoren die een veel
    grotere verantwoordelijkheid dragen. De rechter heeft in het
    concrete geval gered wat er viel te redden, maar het heeft
    misschien een heel desastreuze uitwerking in de toekomst. De
    politie is niet in de hand gehouden in een aantal gevallen. In een
    aantal gevallen heeft de rechter gezegd: Het is zo ontzettend
    duidelijk, hier is crimineel geopereerd, hier is strafbaar
    gehandeld en wij laten deze man niet vrij en hij wordt veroordeeld.
    Alhoewel het niet helemaal in de haak is, is het op zichzelf heel
    goed te begrijpen. Het betekent wel dat er een signaal wordt
    afgegeven naar de politie van: Oh, wij kunnen dus kennelijk zover
    gaan. Het kon in deze zaak en het kan dus ook in de volgende zaak.
    Dat vind ik het gevaarlijke van de mentaliteit van redden wat er te
    redden valt. Daar zou ik dus tegen willen waarschuwen.(…)

    Noot

    vorige        
    volgende        
    inhoudsopgave en zoeken