• Buro Jansen & Janssen is een onderzoeksburo dat politie, justitie, inlichtingendiensten, de overheid in Nederland en Europa kritisch volgt. Een grond-rechten kollektief dat al 30 jaar publiceert over uitbreiding van repressieve wetgeving, publiek-private samenwerking, bevoegdheden, overheids-optreden en andere staatsaangelegenheden.
    Buro Jansen & Janssen Postbus 10591, 1001EN Amsterdam, 020-6123202, 06-34339533, signal +31684065516, info@burojansen.nl (pgp)
    Steun Buro Jansen & Janssen. Word donateur, NL43 ASNB 0856 9868 52 of NL56 INGB 0000 6039 04 ten name van Stichting Res Publica, Postbus 11556, 1001 GN Amsterdam.
  • Publicaties

  • Europa

  • Politieklachten

  • Bijlage V – 3.3 Juridische grondslag

    3.3 Juridische grondslag

    3.3.1 Observatie algemeen

    De meeste van de hiervoren genoemde vormen van observatie hebben
    geen uitdrukkelijke wettelijke grondslag: het observeren en volgen,
    het gebruik van plaatsbepalingsapparatuur, het maken van foto- en
    video-opnamen en het (al dan niet met toestemming van een van de
    gesprekspartners) afluisteren met behulp van technische middelen
    zijn niet geregeld. Discussie of slechts gedeeltelijke regeling
    bestaat ten aanzien van het scannen van mobiel telefoon- en
    semafoonverkeer, de postvang en de inkijkoperaties. Wel wettelijk
    geregeld is het aftappen van gegevensverkeer dat wordt gevoerd via
    de telecommunicatie-infrastructuur: het tappen (en het scannen)
    daarvan wordt bestreken door artikel 125g Sv. De wettelijke
    grondslag voor de inzage in computerbestanden is te vinden in de
    artikelen 125i t/m 125n Sv (Wet computercriminaliteit). In de
    Nederlandse rechtspraak is de meeste aandacht uitgegaan naar de
    toelaatbaarheid van observatiemethoden met het oog op artikel 8
    EVRM dat de persoonlijke levenssfeer beschermt. Het observeren
    (schaduwen) van personen kan niet zonder meer worden beschouwd als
    een inbreuk op de privacy. Of daarvan sprake is hangt af van de
    concrete omstandigheden van het geval.

    Het gedurende enkele nachtelijke uren volgen van een auto van
    een bij de politie bekend persoon levert geen inbreuk op het recht
    op privacy op, reeds omdat de waarnemingen van de politie beperkt
    zijn gebleven tot
    hetgeen in het openbaar is geschied, aldus de Hoge Raad in de
    zogenaamde Schaduwarresten. Noot Een wettelijke
    grondslag voor dergelijke observatie is volgens de Hoge Raad
    gegeven in de algemene taak van de politie: artikel 28 oud
    Politiewet respectievelijk artikel 2 Politiewet 1993. Observatie
    van hetgeen niet in het openbaar geschiedt, maar in de eigen
    woning, kan een inbreuk op het recht op privacy opleveren.

    Zo oordeelde de Hoge Raad (in een civiel arrest) dat er sprake
    is van een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer, indien een
    uitkeringsgerechtigde gedurende ongeveer vijf jaren door haar
    buurman (adjunct-directeur van de GSD) in de gaten wordt gehouden
    en deze informatie om een uitkering te beindigen ter beschikking
    stelt aan de Gemeentelijke Sociale Dienst. Noot De
    gedragingen van de buurman als burger leverden hier een schending
    op van het recht op privacy.

    Dergelijke inbreuken leveren echter niet steeds een schending
    van het recht op privacy op. Zij vergen dan – zoals in hoofdstuk
    2 Juridisch kader
    (deze bijlage) is uiteengezet – een
    formeelwettelijke basis, een legitiem doel en zij moeten
    noodzakelijk (en proportioneel) zijn met het oog op dat doel. In de
    jurisprudentie is de wettelijke basis gezocht in de algemene
    bevoegdheidsverlenende (taakstellende) artikelen 141 en 142 Sv. Een
    inbreuk, maar geen schending achtte de kamer voor burgerlijke zaken
    van de Hoge Raad aanwezig in de zaak van de Wierdense
    bijstandsfraude. Het ging hier om het gedurende een periode van
    ruim twee weken vrijwel onafgebroken observeren met behulp van een
    videocamera van de woning van een van uitkeringsfraude verdachte
    persoon. Als legitimatie voor de inbreuk wijst de Hoge Raad hier op
    de algemene opsporingsbevoegdheid van artikel 141 Sv.
    Noot

    Observatie van hetgeen in het openbaar geschiedt, levert slechts
    bij uitzondering een inbreuk op het recht op privacy op. Een
    consequentie daarvan is dat de Hoge Raad de afwezigheid van een
    nadere regeling in het Wetboek van Strafvordering niet in de weg
    vindt staan aan het gebruik van bijvoorbeeld beeldmateriaal dat
    afkomstig is van een in een garagebox opgehangen camera:

    In het licht van deze vaststellingen geeft het (…) oordeel van
    het hof, inhoudende dat, bij gebreke van bijzondere omstandigheden
    die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, noch artikel 8
    EVRM, noch enige andere rechtsregel zich verzet tegen het in het
    onderhavige geval toepassen van bedoelde opsporingsmethode, geen
    blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Hieraan kan anders dan in
    het middel wordt betoogd, niet afdoen dat observatie door middel
    van een of meer video-camera’s niet uitdrukkelijk in het Wetboek
    van Strafvordering is geregeld. Noot.

    Of zich desalniettemin een inbreuk op het recht op privacy
    voordoet hangt sterk van de omstandigheden van het geval af. De
    stelselmatigheid waarmee de observatie van een persoon plaatsvindt,
    speelt daarbij in de eerste plaats een rol. Noot Ook
    kunnen de aard en de mate van intimiteit van hetgeen omtrent een
    ander wordt waargenomen, van belang zijn. Waarnemingen van hetgeen
    in het openbaar geschiedt kunnen dermate intens zijn dat zij een
    inbreuk op de persoonlijke levenssfeer opleveren. Dat zal in het
    bijzonder spelen in een situatie waarin de geobserveerden in een
    voor het publiek toegankelijke ruimte onbevangen zichzelf wilden
    zijn. Noot Zoals in hoofdstuk 2 Juridisch kader (van
    deze bijlage)
    reeds is opgemerkt wordt in de rechtspraak over de
    opsporingsmethoden – en dat betreft zeker ook de meeste van de in
    dit hoofdstuk behandelde methoden – geen verdenking vereist.

    De voorzitter:
    Wij hebben gisteren van de heer Kloosterman gehoord dat het
    in de praktijk van het werk dat u doet, eigenlijk niet uitmaakt of
    u te maken hebt met een verdachte of een subject, iemand met wie u
    bezig bent.
    De heer Mosterd:
    Voor de observatie niet echt. Het observatieteam
    rijdt inderdaad in de CID-fase, de proactieve fase of hoe we het
    ook allemaal noemen, en ook in de opsporingsfase, de tactische
    fase. Zij werken in principe op precies dezelfde manier; zij maken
    verslag op van hun waarnemingen en die komen bij ons terecht.
    Voorheen werden die alleen in een grote map gedaan en sinds een
    halfjaar – dat is gewoon een kwestie van capaciteit -verwerken wij
    die ook in het CID-registratiesysteem.
    De voorzitter:
    Maakt het nu voor uw verdere methodieken en middelen wat uit
    of u te maken heeft met een verdachte of met iemand die officieel
    nog geen verdachte is?
    De heer Mosterd:
    Volgens mij niet. Ik kan me niet direct een verschil voor de
    geest halen. Ik denk dat de werkwijze precies hetzelfde is.

    Noot

    Toch heeft nog niet iedereen daar vrede mee.

    De heer De Graaf:
    Wij horen hier van heel veel mensen dat je nu juist die
    methoden nodig hebt – en dan heb ik het niet over doorlevering,
    maar over observeren, peilbakens plakken – kortom,
    informatiemethoden om te kunnen bepalen of een
    CID-subject
    uiteindelijk ook verdachte kan worden. Wij hebben een paar
    voorbeelden op tafel gehad. Het wordt in heel Nederland
    waarschijnlijk toegepast juist om te kijken of iemand uiteindelijk
    als verdachte aangemerkt kan worden. U zegt: dat kan absoluut
    niet.
    De heer Vrakking:
    Dat vind ik. Als je het over organisaties hebt en je hebt
    twee, drie verdachten in beeld gebracht, zie je wel door het volgen
    van die twee, drie mensen meer en meer mensen. Dit betekent dat je
    zo de organisatie in beeld krijgt. Maar ‘s morgens opstaan en
    denken kom wij gaan vannacht de scharensliep maar even bekijken kan
    niet.
    De heer De Graaf:
    Maar die scharensliep is toch niet per se
    CID-subject?
    De heer Vrakking:
    Nee, maar je hoort vaak verdedigen dat je ook dingen in
    kaart zult moeten kunnen brengen, omdat het bij voorbaat al
    verdacht zou zijn. En dat gaat mij te ver.
    Noot

    3.3.2 Telefoontap en dergelijke

    Dat door het aftappen van telefoonverkeer inbreuk
    wordt gemaakt op het recht op privacy staat buiten twijfel

    Noot. De noodzaak van een wettelijke legitimatie is algemeen
    aanvaard. Bij de wet van 23 december 1992, Stb. 1993, 33
    (inwerkinggetreden op 1 maart 1993) is het begrip gegevensverkeer
    via de telecommunicatie-infrastructuur gentroduceerd. Door deze wet
    (doorgaans aangeduid als de Wet computercriminaliteit) kunnen ook
    andere vormen van telecommunicatie dan de telefoon worden getapt.
    Te denken valt daarbij vooral aan de telefax en electronic mail.
    Bij de wet van 16 juni 1994, Stb. 1994, 628 (inwerkinggetreden op 1
    september 1994) is daaraan toegevoegd : of via een
    telecommunicatieinrichting die wordt aangewend voor dienstverlening
    aan het publiek. Artikel 125g Sv biedt daarmee de basis voor het
    tappen van mobiele (draadloze) telefoons. Daarbij doet niet ter
    zake welk soort mobiel dataverkeer in het geding is : GSM (Global
    system for mobile communications), het digitale paneuropese
    semafoniesysteem ERMES (European radio messaging system) of DCS
    1800 (Digital communications system).
    De wettelijke grondslag
    is te vinden in de artikelen 125f en 125g Sv. Volgens artikel 125f
    Sv heeft de officier van justitie bij ontdekking op heterdaad of
    bij verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is
    toegelaten de mogelijkheid inlichtingen te vragen over het
    telecommunicatieverkeer. Als vereiste geldt hier voorts ondermeer
    nog dat het vermoeden moet bestaan dat de verdachte aan het
    gegevensverkeer heeft deelgenomen. Het betreft hier vooral
    zogenaamde printgegevens: abonneenummers waarmee vanaf een bepaalde
    aansluiting contact is gezocht of is gebeld (zogenaamde incalls en
    outcalls) alsmede de tijdstippen waarop zulks is geschied. Het
    verzoek om inlichtingen kan zowel het verleden betreffen
    (historische printgegevens) als de toekomst: door middel van de
    gegevens is bijvoorbeeld vast te stellen of er op een bepaalde dag
    contact is geweest via de betrokken telefoonaansluiting. Tijdens
    het gerechtelijk vooronderzoek komt de bevoegdheid tot het vragen
    van dergelijke inlichtingen toe aan de rechter-commissaris. De in
    artikel 125f Sv bedoelde inlichtingen betreffen het
    telecommunicatieverkeer. Het begrip verkeer wordt door de Hoge Raad
    beperkt opgevat. Inlichtingen betreffende de tenaamstelling van
    telefoonnummers, betreffende de vraag welk telefoonnummer bij een
    bepaald adres behoort en betreffende geheime nummers vallen niet
    onder artikel 125f Sv. Het opvragen van dergelijke gegevens is
    echter geen ongeoorloofde inbreuk op het recht op privacy als
    bedoeld in artikel 8 EVRM. De inbreuk is in accordance with the
    law, omdat de PTT ingevolge artikel 11 lid 2 van de Wet
    persoonsregistraties de gevraagde inlichtingen kan verschaffen
    indien daartoe een dringende en gewichtige reden bestaat.
    Noot Wanneer de officier van justitie de inlichtingen
    vordert, is hij binnen een maand na het verkrijgen van de
    inlichtingen verplicht te beslissen of hij al dan niet een
    gerechtelijk vooronderzoek vordert. Als het niet tot een dergelijke
    vordering binnen een maand komt, moeten de inlichtingen worden
    vernietigd en dient daarvan ook proces-verbaal te worden opgemaakt
    (artikel 125h lid 4 Sv). De verplichting tot het opmaken van
    proces-verbaal van vernietiging wordt in de praktijk niet steeds
    nageleefd. Noot De termijn van een maand wordt ook niet
    altijd gehaald.

    Voor de rechter lijkt een misslag van het OM met betrekking tot
    de voorschriften in verband met het voegen in het dossier of het
    vernietigen van printgegevens niet van zodanig gewicht dat dit
    leidt tot niet-ontvankelijkheid van het OM. Noot

    Volgens artikel 125g Sv kan telefoonverkeer en dergelijke (al
    het gegevensverkeer via de telecommunicatie-infrastructuur of via
    een telecommunicatie-inrichting die wordt aangewend voor
    dienstverlening aan het publiek) onder nadere voorwaarden worden
    afgetapt en opgenomen, mits het vermoeden bestaat dat de verdachte
    aan de communicatie deelneemt. Voorts wordt geist dat het
    onderzoek
    de tap dringend vordert. Een machtiging van de rechter-commissaris
    is vereist. Van het aftappen of opnemen moet binnen twee maal
    vierentwintig uur proces-verbaal worden opgemaakt (artikel 125g Sv
    laatste volzin). Het hier bedoelde proces-verbaal behoeft niet de
    inhoud van de gesprekken te bevatten, doch dient tenminste in te
    houden dat er getapt is, door wie, wanneer en op welk nummer.
    Noot Hoewel noch uit de wet, noch uit de rechtspraak met
    zoveel woorden valt af te leiden dat de (samengevatte) inhoud van
    de gesprekken in leesbare vorm ter beschikking moet komen, is zulks
    wel gebruikelijk. Artikel 125h Sv geeft regels omtrent de
    dossiervorming en vernietiging van tapgesprekken. Hieromtrent
    bestaat ook een modelbrief van de procureurs-generaal van 2 juli
    1984 (richtlijnen onderzoek telefoongesprekken). In sommige
    arrondissementen (bijvoorbeeld Breda) bestaan eigen tapreglementen.
    In de Nederlandse rechtspraak is uitgemaakt dat de regeling van
    artikel 125g Sv en de wijze waarop deze wordt toegepast, voldoet
    aan de eisen van het EVRM. Noot Een aantal normen die
    het EVRM stelt en die in de praktijk reeds worden nageleefd, zijn
    in het wetsvoorstel Herziening gerechtelijk vooronderzoek
    opgenomen: het stellen van een maximale duur aan de tap en de
    vernietiging van de banden als de zaak is beindigd. De
    processen-verbaal met uitgewerkte tapgesprekken en de banden waarop
    deze gesprekken zijn opgenomen dienen voor zover zij voor het
    onderzoek niet van belang zijn ten overstaan van de
    rechter-commissaris te worden vernietigd. Voor zover wel van een
    onderzoeksbelang sprake is, moeten de processen-verbaal met
    gesprekken en de originele banden worden toegevoegd aan het
    procesdossier uiterlijk op het moment waarop de sluiting van het
    gerechtelijk vooronderzoek onherroepelijk wordt. De
    rechters-commissarissen voeren op het punt van de vernietiging van
    tapgesprekken een eigen en onderling verschillend beleid. In
    gevallen waarin de hand wordt gehouden aan de regeling van artikel
    125h Sv wordt soms de verdediging in de gelegenheid gesteld aan te
    geven welke gesprekken voor het onderzoek (met name ook in
    ontlastende zin) relevant zijn. In nogal wat kabinetten bestaat het
    gebruik om alle telefoongesprekken te (doen) bewaren tot het moment
    dat er sprake is van een onherroepelijke uitspraak in de strafzaak.
    De gesprekken worden dan bewaard zonder dat zij aan het dossier
    worden toegevoegd. De wet kent die mogelijkheid niet. De
    handelwijze wordt ingegeven door de angst dat er gegevens
    vernietigd worden die achteraf toch relevant blijken te zijn. Uit
    de rechtspraak komt naar voren dat vernietiging van (achteraf) voor
    het onderzoek relevante gegevens op zich zelf nog niet fataal
    behoeft te zijn Noot . Het wetsontwerp Herziening
    gerechtelijk vooronderzoek brengt op dit punt de wet in
    overeenstemming met de praktijk.

    De dwangmiddelen van de artikelen 125f en 125g Sv kunnen formeel
    bezien slechts worden toegepast als er sprake is van een verdachte.
    De dwangmiddelen worden toegepast in het kader van een gerechtelijk
    vooronderzoek. Dat gerechtelijk vooronderzoek kan zich richten
    tegen een onbekende persoon (GVO-NN). Zie artikel 181 lid 3 Sv. Dit
    betekent dat de dwangmiddelen toepasbaar zijn wanneer er nog enkel
    de verdenking van een strafbaar feit is, maar nog geen bekende
    verdachte. Deze constructie maakt dat er al spoedig getapt kan
    worden. Daar komt nog bij dat de strafbaarstelling van
    voorbereidingshandelingen maakt dat er eerder gesproken kan worden
    van een verdenking van een strafbaar feit. Ook artikel 140 Sr
    (deelname aan een criminele organisatie) biedt in dit kader nogal
    wat ruimte voor een tap. In de praktijk leidt een en ander er toe
    dat met name bij overtreding van de Opiumwet gesprekken worden
    afgeluisterd met betrekking tot nog te plegen strafbare feiten. De
    gesprekken betreffen dan andere feiten dan terzake waarvan het
    gerechtelijk vooronderzoek is gevorderd. Dergelijke gesprekken
    mogen voor het bewijs van die andere feiten worden gebruikt.
    Noot

    Volgens het wetsvoorstel tot herziening van het gerechtelijk
    vooronderzoek vervalt de eis dat de verdachte deelneemt aan de
    gesprekken. Tappen van een telefoonaansluiting van het woonadres
    van een gedetineerde verdachte is ingevolge het voorstel zonder
    meer mogelijk. Voorts zal de niet-verdachte wiens aansluiting is
    getapt, zodra het onderzoek dit toelaat, op de hoogte worden
    gesteld van het feit dat er getapt is (voorgesteld artikel 125l
    Sv). Voorgesteld is artikel 125k, tweede lid Sv, waarin niet wordt
    geregeld op welke wijze tapgegevens kunnen worden opgeslagen in
    registers van de criminele inlichtingendienst. Het artikel regelt
    dat bepaalde processen-verbaal niet worden vernietigd, maar door de
    rechter-commissaris op de vordering van de officier van justitie
    kunnen worden bewaard om als bewijs te dienen in andere ernstige
    zaken. De betekenis hiervan is beperkt, omdat er nergens wordt
    geist dat eerder verkregen gegevens die bij de politie berusten
    worden vernietigd. Deze gegevens kunnen voor zover ze zijn
    opgeslagen in een CID-register worden gebruikt in meer dan n
    zaak.

    3.3.3 Mobiele telefoons, semafoons, en het scannen

    Het aftappen van mobiele telefoons en semafoons is thans
    mogelijk via de infrastructuur van PTT-Telecom. Daarbij gaat het
    dus om het aftappen als bedoeld in artikel 125g Sv. Buiten twijfel
    is daarmee dat een rechterlijke machtiging voor het aftappen
    noodzakelijk is. Het doet er niet toe of een
    telecommunicatiestructuur
    van PTT-Telecom of van een ander netwerk (bijvoorbeeld GSM
    Noot) wordt gebruikt voor het telefoonverkeer. Ook als
    van een ander netwerk gebruik wordt gemaakt is een machtiging van
    de rechter-commissaris noodzakelijk. Het is inmiddels mogelijk om
    telefoonverkeer, dat via het GSM-net wordt gevoerd, af te tappen.
    Zowel bij het tappen van ATF als bij het tappen van GSM geldt dat
    het aantal aansluitpunten voor taps feitelijk beperkt is.

    Dit roept de vraag op of de politie kan kiezen tussen het
    aanvragen van een tapmachtiging en afluisteren via PTT-Telecom
    enerzijds en het scannen (al dan niet met machtiging) anderzijds.
    Kan een observatieteam scannen louter en alleen om zogenaamde
    sturingsinformatie te verkrijgen? Maakt het daarbij verschil of er
    gesprekken worden afgeluisterd danwel alleen wordt vastgesteld met
    welke aansluitingen wordt gebeld?

    De voorzitter:
    Die heten toch Kolibries in het jargon en die konden
    autotelefoons uitpeilen?
    De heer Kloosterman:
    Ja. Het is een verfijnde scanner die iets duidelijker
    aangeeft wie belt. Je kunt heel duidelijk zien wie er aan het
    bellen is binnen de straal van jouw auto.
    De voorzitter:
    Kun je de gesprekken ook opvangen?
    De heer Kloosterman:
    Ja. (…) Dat is gebeurd.
    De voorzitter:
    Vroeg u of daarvoor machtiging was of gebeurde dat gewoon om
    iemand te spotten?
    De heer Kloosterman:
    Ik weet van zaken waar het gebruikt is met machtiging en ik
    weet van zaken waar het gebruikt is zonder machtiging.
    De voorzitter:
    Maakte dat voor u iets uit of niet?
    De heer Kloosterman:
    Voor ons niet, want voor ons gaat het alleen om
    werkinformatie die wij nodig hebben voor onze
    observatie,
    zodat wij weten waar de persoon naartoe gaat. Als hij telefonisch
    een afspraak maakt dat hij gaat eten in een of ander wegrestaurant,
    dan maakt dat het voor ons een stuk makkelijker.
    De heer Koekkoek:
    Maakt het voor u wat uit of er een rechterlijke machtiging
    was om af te luisteren of niet?
    De heer Kloosterman:
    Ja, dat maakt voor mij wel iets uit. Maar je kunt natuurlijk
    een
    scanner aanzetten wanneer je wilt. Het gaat erom wat je
    met die informatie doet. Als er een rechterlijke machtiging is
    geweest, dan zou de informatie gebruikt kunnen worden.

    Noot

    In de literatuur is met tal van argumenten verdedigd dat voor het
    tappen van de ether (scannen van draadloze telefonie) geen
    rechterlijke machtiging noodzakelijk zou zijn. Noot
    Degene die deelneemt aan communicatie door de ether geeft daarmee
    zijn communicatie in zekere zin aan de openbaarheid prijs. Het
    afluisteren van het etherverkeer is pas strafbaar, indien daardoor
    een bijzondere inspanning dient te worden verricht (artikel 139c
    Sr). Dat is bijvoorbeeld het geval, indien het verkeer niet via een
    eenvoudige ontvanginrichting, maar via een stelsel van dergelijke
    inrichtingen, stelselmatig wordt afgeluisterd. In de praktijk was
    het desondanks niet ongebruikelijk dat de rechter-commissaris een
    machtiging afgaf. Die machtiging had echter beperkte betekenis,
    omdat het afluisteren niet kon worden beperkt tot gesprekken
    gevoerd door middel van een bepaalde aansluiting. De
    etherfrequentie moest derhalve steeds afgetast worden om vast te
    stellen of de verdachte aan een gesprek deelnam. In een
    niet-gepubliceerd arrest van 31 oktober 1994 (nr. 23.001411-94)
    heeft het Amsterdamse gerechtshof zich op het standpunt gesteld dat
    voor het scannen van telefoongesprekken een machtiging van de
    rechter-commissaris op grond van artikel 125g Sv noodzakelijk is.
    Hoewel signalen via de ether in beginsel vrij zijn, moet het er
    voor worden gehouden dat het speciaal op een bepaalde verdachte
    gerichte afluisteren en gebruiken van radiografisch opgevangen
    mobiele telefoongesprekken ten behoeve van strafvordering slechts
    is toegelaten met rechterlijke machtiging. De eis van een
    rechterlijke machtiging voor het afluisteren van gesprekken via
    mobiele telefoons stelt hetzelfde hof eveneens in de zaak Henk R.
    Noot Probleem vormt daar echter de vormgeving. De
    rechter-commissaris heeft een beschikking tot afluisteren afgegeven
    voor bepaalde ATF-nummers. Volgens het hof is van de regel dat
    alleen met rechterlijke machtiging mag worden afgeluisterd
    afgeweken door het afluisteren van bepaalde frequenties in plaats
    van een bepaald nummer. In feite bestond er geen enkel verband
    tussen de in de beschikkingen van de rechter-commissaris concreet
    genoemde ATF-nummers en de door de opsporingsambtenaren
    uitgeluisterde en opgetekende gesprekken. De scanners waren
    namelijk geprogrammeerd met de frequenties die in gebruik waren in
    de betreffende regio. Alle gesprekken op die frequenties werden
    opgevangen en geregistreerd. Het hof overweegt voorts : Deze
    gesprekken zijn door een opsporingsambtenaar op schrift gesteld en
    in de vorm van een 24-uurs journaal ingezonden aan de
    rechter-commissaris. Op deze journaals is steeds een
    autotelefoonnummer vermeld dat voorkwam in de op dat moment
    geldende machtiging. Niet is vastgesteld of bij het desbetreffende
    telefoongesprek daadwerkelijk het op het journaal vermelde nummer
    of enig ander in de machtiging genoemd telefoonnummer was gebruikt.
    De gang van zaken wordt door het hof onrechtmatig geacht. Een
    machtiging voor een bepaald ATF-nummer kan dus volgens het hof niet
    gebruikt worden om de ether op een bepaalde frequentie te scannen
    en vervolgens aan de hand van stemherkenning na te gaan of de
    verdachte ook aan het telefoongesprek heeft deelgenomen. Een
    dergelijke gang van zaken sluit niet uit dat er door de verdachte
    gevoerde gesprekken worden afgeluisterd via een telefoonaansluiting
    waarvoor geen machtiging is afgegeven.

    In de zaak Charles Z., gaat het om scannen, niet met het doel om
    een gesprek af te luisteren, maar met de bedoeling om vast te
    stellen of de verdachte in of nabij zijn woning gebruik maakt van
    autotelefoons. De inzet van een scanner met dat doel acht het hof
    niet onrechtmatig nu de inzet van de scanner voor wat de duur ervan
    betreft beperkt is gebleven tot drie weken, de gesprekken slechts
    eenzijdig konden worden gehoord (vanwege de technische aard van de
    gebruikte scanner) en overigens met de officier van justitie was
    afgesproken dat de gesprekken slechts gebruikt zouden worden voor
    het beperkte doel (vaststellen of van een ATF wordt gebruik
    gemaakt) en er voor afluisteren van gesprekken overigens machtiging
    van de rechter-commissaris zou worden gevraagd. Noot De
    Hoge Raad overwoog: Noot Dit brengt op zichzelf niet
    alleen mee dat degene die op deze wijze telefoongesprekken voert
    erop bedacht moet zijn dat een door hem met behulp van een mobiele
    telefoon gevoerd gesprek door derden wordt opgevangen en
    beluisterd, maar ook dat hij – nu het een ieder in beginsel
    vrijstaat signalen uit de ether op te vangen – dit binnen zekere
    grenzen zal moeten aanvaarden.

    Binnen zekere grenzen, omdat de door het Hof bedoelde
    omstandigheid er niet toe behoeft te leiden dat degene die door
    middel van draadloze telefonie communiceert iedere aanspraak op
    eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer voor wat betreft de
    aldus door hem gevoerde telefoongesprekken verliest. Indien, zoals
    in het onderhavige geval, opsporingsambtenaren gedurende een
    langere periode met behulp van daarvoor speciaal geplaatste
    apparatuur doelbewust en stelselmatig gesprekken afluisteren en
    opnemen die vanuit of in de omgeving van de woning van een bepaalde
    persoon met een mobiele telefoon worden gevoerd, worden die grenzen
    overschreden zodat sprake is van een schending van het ingevolge
    artikel 8, eerste lid, EVRM aan die persoon toekomende recht op
    eerbiediging van het telefoongeheim. Met de hiervoor onder 9.3
    vermelde strafbaarstelling van het aftappen en opnemen van door
    middel van een radio-electrische ontvanginrichting ontvangen
    gegevens indien om die ontvangst mogelijk te maken een bijzondere
    inspanning is geleverd of een niet toegestane ontvanginrichting is
    gebruikt, heeft de wetgever inmiddels aangegeven wanneer de
    hiervoor bedoelde grenzen in ieder geval worden overschreden.

    9.7. Uit het vorenoverwogene volgt dat het oordeel van het Hof
    dat ten aanzien van de verdachte voormelde verdragsbepaling niet is
    geschonden onjuist is, nu het een inbreuk betreft op het eerste lid
    van artikel 8 EVRM, terwijl niet is voldaan aan de in het tweede
    lid van die verdragsbepaling opgenomen voorwaarde dat de gemaakte
    inbreuk in accordance with the law is, hetgeen in de Nederlandse
    rechtsorde, gelet op artikel 10 Grondwet, meebrengt dat enige
    inbreuk is gelegitimeerd door of krachtens een wet in formele zin.
    Voor een inbreuk als waarvan hier sprake is, biedt artikel 2
    Politiewet 1993 geen legitimatie. Aan de onjuistheid van ‘s Hofs
    oordeel kan niet afdoen dat, zoals door het Hof is vastgesteld, de
    inzet van de scanner beperkt is gebleven tot drie weken, de
    gesprekken slechts eenzijdig konden worden gehoord, met het
    plaatsen van de scanner slechts werd beoogd vast te stellen dat in
    de nabijheid van de woning van de verdachte door deze gebruik werd
    gemaakt van autotelefoons, de inhoud van de beluisterde gesprekken
    voor geen ander doel zouden worden gebruikt en het inzetten van de
    scanners geen – ook niet het beoogde – resultaat heeft gehad.

    9.8. Laatstgenoemde omstandigheden zijn wel van belang voor de
    beoordeling van de ernst van de door het hiervoor onder 9.1
    bedoelde optreden van opsporingsambtenaren veroorzaakte inbreuk op
    de persoonlijke levenssfeer van de verdachte.

    Over het scannen van semafoons ontbreekt rechtspraak. Het is de
    vraag of juridisch van belang is welke soort gegevensverkeer
    mogelijk is met de semafoon.
    Hier zijn verschillende varianten: alleen een geluid- of
    lichtsignaal; geluid- of lichtsignaal plus een geprojecteerd
    telefoonnummer op een display; geluid- of lichtsignaal plus een
    boodschap geprojecteerd op de display. Als het er uitsluitend
    omgaat vast te stellen op welk moment met een bepaalde semafoon
    contact wordt gezocht en vanaf welke aansluiting dit geschiedt kan
    de telefoonbeambte verplicht worden daaromtrent informatie te geven
    op grond van artikel 125f Sv. Buiten het gerechtelijk vooronderzoek
    is een machtiging van de rechter-commissaris niet vereist, maar kan
    volstaan worden met een beslissing van de officier van justitie.
    Als de semafoon wordt ingezet voor uitwisseling van gegevensverkeer
    (display) is een machtiging van de rechter-commissaris vereist.

    3.3.4 Inzage in computerbestanden

    Evenals bij het tappen van telecommunicatie is algemeen aanvaard
    dat de inzage in een computerbestand een inbreuk op de privacy
    oplevert en alleen daarom al wettelijke grondslag behoeft. In 1993
    zijn de artikelen 125i t/m 125n in het Wetboek van Strafvordering
    ingevoegd.

    Het wetsvoorstel tot wijziging van het gerechtelijk
    vooronderzoek bevat slechts een enkele technische wijziging van de
    artikelen inzake het onderzoek van gegevens in geautomatiseerde
    werken. Voor zover het onderzoek in het kader van een doorzoeking
    (nieuwe terminologie voor huiszoeking) plaatsvindt, is het niet
    noodzakelijk dat een gerechtelijk vooronderzoek wordt gevorderd.
    Buiten dat geval is het onderzoek slechts mogelijk in het kader van
    een gerechtelijk vooronderzoek. Hier rijst de vraag waarom dit
    kader noodzakelijk is, nu de tendens van de nieuwe regeling is om
    de toepassing van dwangmiddelen buiten het gerechtelijk
    vooronderzoek (maar met inschakeling van de rechter-commissaris)
    mogelijk te maken.

    3.3.5 Direct afluisteren

    In afwachting van de uitkomst van de parlementaire enqute heeft
    de minister van Justitie het wetsvoorstel Direct afluisteren
    Noot na behandeling en goedkeuring door de Tweede Kamer
    aangehouden. Het voorstel bevat de mogelijkheid dat de
    rechter-commissaris machtiging geeft om gesprekken af te luisteren
    onder voorwaarden die in belangrijke mate overeenkomen met de eisen
    waaraan bij het aftappen van telecommunicatie dient te worden
    voldaan. In woningen mag slechts worden afgeluisterd bij verdenking
    van misdrijven die met acht jaar gevangenisstraf of meer worden
    bedreigd en die in georganiseerd verband worden gepleegd. Het
    voorgestelde artikel 126g Sv maakt het mogelijk dat een bevel tot
    afluisteren wordt gegeven van gesprekken waaraan een persoon
    deelneemt ten aanzien van wie op grond van feiten en omstandigheden
    een redelijk vermoeden bestaat dat hij is betrokken bij het in
    georganiseerd verband beramen van misdrijven, bedoeld in artikel 67
    Sv, eerste lid, die gezien hun aard of samenhang met andere
    misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren en het
    bevel voor het onderzoek dringend noodzakelijk is. Met name de
    introductie van deze bevoegdheid tegen een persoon die in de zin
    van strafvordering (nog) geen verdachte is, heeft veel stof doen
    opwaaien.

    Naar huidig recht is het afluisteren zonder toestemming van de
    gespreksdeelnemers verboden. Ook de Centrale toetsingscommissie
    (CTC) heeft een verzoek om direct af te luisteren in een caf als
    zijnde onrechtmatig afgewezen. Het is de vraag of dit anders ligt
    in het geval een van de gespreksdeelnemers toestemming verleent tot
    het afluisteren. In een arrest van 23 november 1993 Noot
    heeft het Europese Hof beslist dat het afluisteren en opnemen van
    een (telefoon) gesprek tussen twee personen een ongerechtvaardigde
    inmenging in het priv-leven van de gespreksdeelnemer die geen
    toestemming had gegeven vormde. Overwogen werd onder meer: … one
    of the two speakers may agree to or even co-operate in the
    interception or recording of the conversation concerned is
    irrelevant to the issue under discussion. The recording of a
    private conversation without the knowledge of the participants or
    one of those participants is an interference in their private life.
    A telephone conversation does not cease to be private merely
    because its content concerns or may concern matters of public
    interest. De laatste overweging wijst er op dat het hof hier
    kennelijk van oordeel is dat het recht op privacy niet minder sterk
    is als het gaat om een publiek belang zoals (in casu) het voorkomen
    van een moord.

    De artikelen 139a en 139b Sr stellen het afluisteren van
    gesprekken strafbaar. De bepalingen sluiten echter onder bepaalde
    omstandigheden strafbaarheid uit. Wanneer een van de
    gespreksdeelnemers opdracht geeft tot het afluisteren van een
    gesprek is dat afluisteren niet strafbaar meer. Ook het opnemen van
    een gesprek door de gespreksdeelnemer zelf of in opdracht van een
    gespreksdeelnemer is niet strafbaar. Het lijkt te ver gaan om de
    artikelen 139a en 139b Sr als bevoegdheidsverlenende bepalingen te
    zien die maken dat een inbreuk op de privacy in accordance with the
    law is als bedoeld in artikel 8 lid 2 EVRM. Dit wordt overigens wel
    verdedigd voor zover het gaat om het afluisteren door de
    Binnenlandse veiligheidsdienst (BVD). Zie artikel 139a lid 3 onder
    3 Sr en de opmerkingen die hierover zijn gemaakt bij de
    beschrijving van de BVD.

    Uit de niet-strafbaarheid van het afluisteren of opnemen van een
    gesprek door of in opdracht van een gespreksdeelnemer mag dus niet
    afgeleid worden dat de overheid de bevoegdheid heeft inbreuk op de
    privacy te maken door een gesprek af te luisteren en op te
    nemen.

    Een lastige kwestie is vast te stellen of het afluisteren en
    opnemen van een gesprek door de gespreksdeelnemer of van
    overheidswege geschiedt. Denk bijvoorbeeld aan een uitlokker van
    een moord. Als de uitgelokte naar de politie gaat, zal het
    aantrekkelijk zijn dat er onder regie van de politie nog bewijs
    tegen de uitlokker wordt verzameld. De vraag of in een dergelijk
    geval het afluisteren en opnemen door de gespreksdeelnemer of door
    de politie geschiedt is een vaststelling van feitelijke aard
    waarbij verschillende factoren een rol spelen zoals:
    wie neemt het initiatief tot het afluisteren en opnemen; stuurt de
    politie de gesprekken; wie plaatst de apparatuur en waar. Het is
    niet uitgesloten dat onder omstandigheden kan worden volgehouden
    dat door een gespreksdeelnemer opgenomen gesprekken later ter
    beschikking van de politie worden gesteld. In lagere rechtspraak is
    wel aangenomen dat de gesprekken in een dergelijk geval te
    gebruiken zijn als bewijs in een strafzaak. Noot Wat de
    overheid niet mag, zou de burger hier dus wel zijn toegestaan. In
    dit kader rijst de vraag of het geoorloofd is dat de politie een
    verhoor van een verdachte (of een getuige) opneemt. Dit is niet
    ongebruikelijk. Op die wijze is een analyse van de verklaring van
    de verdachte (eventueel met inschakeling van gedragswetenschappers)
    eenvoudig realiseerbaar en is de op schrift gestelde verklaring van
    de verdachte controleerbaar aan de hand van de geluidsopname.
    Wanneer aan de verdachte wordt meegedeeld dat het gesprek wordt
    opgenomen is daarmee de strafbaarheid van het handelen van de
    politie niet meer in het geding. Artikel 139b Sr stelt immers als
    voorwaarde dat het gesprek heimelijk wordt afgeluisterd of
    opgenomen.

    3.3.6 Plaatsbepalingsapparatuur

    Het gebruik van bepaalde technische hulpmiddelen maakt het
    mogelijk langdurig en intens door te dringen in het privleven. Toch
    is het plaatsen en gebruiken van plaatsbepalingsapparatuur in het
    Wetboek van Strafvordering en de Politiewet niet als zodanig
    geregeld. In de rechtspraak wordt het gebruik van een peilzender
    geaccepteerd.

    In de XTC II zaak overwoog het Amsterdamse hof Noot
    onder meer als volgt : Het recht vereist, in het bijzonder ook de
    beginselen van een goede procesorde, niet dat, als in het
    voorbereidend onderzoek, zoals in casu, gebruik is gemaakt van –
    hetgeen de raadsman noemt – niet wettelijk gereguleerde
    opsporingsmiddelen of opsporing ondersteunende middelen van
    peilzenders en video-opnamen, gebleken moet zijn dat de officier
    van justitie van dat gebruik op de hoogte moet zijn geweest of op
    dat gebruik controle heeft uitgeoefend, reeds omdat
    opsporingsambtenaren van politie de eigen bevoegdheid hebben ter
    uitoefening van de hen opgedragen politietaak al die
    opsporingsmiddelen in het onderzoek aan te wenden, die voor dat
    onderzoek dienstig kunnen zijn, zulks – vanzelfsprekend – met
    uitzondering van opsporingsmiddelen, waarvan toepassing krachtens
    het recht is voorbehouden aan enige andere strafrechtelijke
    autoriteit en voorts in de onder het recht voor toepassing door hen
    aan die middelen gestelde grenzen, hetgeen in het bijzonder geldt
    voor de zogenaamde dwangmiddelen, te weten middelen waarmee een
    inbreuk wordt gepleegd op de aan de burger gegarandeerde rechten en
    vrijheden. Het toepassen van opsporingsmiddelen van peilzender en
    observatie door middel van video-apparatuur behoort in beginsel tot
    genoemde bevoegdheid van opsporingsambtenaren.

    Ook in de zaak Henk R, waarbij een loods werd betreden om een
    peilzender op een vrachtauto te plaatsen, oordeelde het hof dat een
    peilzender een hulpmiddel is bij het observeren van de vrachtauto.
    Het observeren van een vrachtauto door deze (met behulp van een
    peilzender) te volgen brengt volgens het hof geen inbreuk op het
    recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer met zich mee
    en evenmin een inbreuk op het recht op bewegingsvrijheid als
    bedoeld in artikel 2 van het Vierde Protocol bij het EVRM.
    Noot In deze rechtspraak wordt het plaatsen van een
    peilzender gezien als een bevoegdheid van een opsporingsambtenaar.
    Voorafgaande toestemming van de officier van justitie is volgens
    het Amsterdamse hof hier dus niet noodzakelijk.

    De heer Vos:
    In de notitie die u ons stuurde, meldde u het geval van
    een
    peilzender die in een fiets werd ingebouwd van twee
    jongens die van brandstichting verdacht werden.
    De heer Van der Spoel:
    Dat betreft een geval van een collega van mij. Je kunt je
    daarbij de vraag stellen of ze het allemaal wel goed hebben
    bekeken, of het allemaal wel evenwichtig is. Ik denk dat dergelijke
    middelen alleen in bepaalde gevallen moeten worden gebruikt. Dat
    geldt ook voor de
    telefoontap en andere dwangmiddelen die
    wij kennen uit het Wetboek van Strafvordering.
    De heer Vos:
    U stelt niet vast dat de proportionaliteit geweld wordt
    aangedaan?
    De heer Van der Spoel:
    Ik denk het wel. Noot

    3.3.7 Foto en video

    Voor het gebruik van beeldregistratie-apparatuur (foto
    en video) geldt in belangrijke mate hetzelfde als voor de

    peilzenders. Een specifieke wettelijke regeling ontbreekt. De
    inzet van
    beeldregistratie-apparatuur ondersteunt de
    observatie. Van groot belang met het oog op de privacy is dat na
    de inzet van
    beeldregistratie-apparatuur hetgeen is
    waargenomen reproduceerbaar en daarmee toegankelijk voor meer
    mensen is. Over de vraag of het

    gebruik van beeldregistratie-apparatuur ingrijpend is,
    lopen de opvattingen sterk uiteen. De rechtbank Utrecht beschouwt
    de inzet van dergelijke apparatuur als weinig ingrijpend blijkens
    de volgende overweging: Vermelding van een dergelijk gebruik
    behoeft, evenmin als het gebruik van een bril door een observant,
    in de processen-verbaal te worden opgenomen.
    Noot
    Het Hof Den Haag oordeelde in een zaak waarin niet uit het
    proces-verbaal bleek van de inzet van een camera als volgt: dat
    juister was geweest indien in de politieverbalen wel melding was
    gemaakt van de wijze van observeren. Die tekortkoming is echter
    niet van dien aard dat het OM in de vervolging niet-ontvankelijk
    dient te worden verklaard en/of dat de verdediging daardoor
    redelijkerwijs in zijn belang is geschaad.
    Noot Uit
    deze rechtspraak kan afgeleid worden dat observatie met
    beeldregistratie niet zonder meer als een opsporingshandeling wordt
    gezien waarvan op grond van artikel 152 Sv proces-verbaal dient te
    worden opgemaakt. Wel wordt het juister geacht de wijze van
    observatie te vermelden in een proces-verbaal. Vrijwel onafgebroken
    camera-observatie in een geval van bijstandsfraude gedurende 18
    dagen acht de Hoge Raad, zoals hierboven reeds werd vermeld, een
    inbreuk op het recht op privacy. De politie is tot een dergelijke
    inbreuk echter gelegitimeerd op grond van artikel 141 Sv.
    Noot Mede in het licht van eerdere jurisprudentie van de
    Hoge Raad lijkt thans in de rechtspraak wel vast te staan dat de
    permanente observatie door een op een woning gerichte camera een
    inbreuk op de privacy oplevert. Noot Vermoedelijk is het
    systematische karakter van de observatie bepalend voor de
    vaststelling dat er sprake was een inbreuk op het recht op privacy
    en niet de omstandigheid dat het geobserveerde object een woning
    was.

    In de literatuur is bepleit het maken van (geheime)
    video-opnamen van verdachten ten behoeve van een confrontatie
    wettelijk te regelen, omdat een dergelijke confrontatie een inbreuk
    zou opleveren op artikel 8 lid 1 EVRM.

    Naey merkt hierover op: Gezien de intimiteit van de gemaakte
    opname (gericht op het vastleggen van het uiterlijk van de man), de
    geheime en systematische wijze van opnemen (candid camera), en het
    doel waarvoor het resultaat van de opnamen werd gebruikt
    (confrontatie ten behoeve van het bewijs in strafzaken), vormt het
    op deze wijze vastleggen van iemands openbare doen en laten immers
    een extra aanslag op de persoonlijke levenssfeer. Noot
    Het betreft hier de zogenaamde Nijmegen-methode, die door de
    rechtbank Arnhem (29 november 1994; niet-gepubliceerd) niet
    onrechtmatig is geoordeeld.

    Het is de vraag of het vastleggen van een verhoor door middel
    van beeldregistratie een inbreuk oplevert op het recht op
    privacy.
    Een verhoorsituatie is bij uitstek niet een situatie waarin de
    verdachte er recht op heeft onbevangen zichzelf te zijn.
    Noot In dit verband valt overigens te wijzen op de
    strafbaarstelling van het gebruik van een verborgen camera in een
    niet voor het publiek toegankelijk lokaal in artikel 139f Sr. Mede
    in het licht hiervan lijkt het aangewezen dat aan de verdachte
    wordt meegedeeld dat er opnamen van het verhoor worden gemaakt.
    Voor zover de opnamen bij het dossier worden gevoegd lijkt aan
    wettelijke regeling nauwelijks behoefte te zijn. Aan het maken van
    foto’s zal in het algemeen het systematische karakter ontbreken.
    Door het incidenteel maken van een foto ter ondersteuning van
    volgen en observeren zal nog geen sprake zijn van een inbreuk op de
    privacy.

    Buiten beschouwing blijft verder: fotograferen van aangehouden
    verdachten voor beperkte administratieve doeleinden
    (Dodewaardarrest); fotograferen van aangehouden verdachten met het
    oog op de vaststelling van de identiteit (artikel 61a-61c Sv);
    fotograferen van inverzekeringgestelde verdachten in het belang van
    het onderzoek (artikel 222 en 225 Invoeringswet
    Strafvordering).

    De gehele context waarin de foto wordt genomen moet in
    aanmerking worden genomen. Zo gaf de Europese Commissie in de zaak
    Friedl tegen Oostenrijk het oordeel dat voor zover de
    gefotografeerde personen anoniem waren gebleven en de foto’s niet
    bewaard waren in een databank er geen inbreuk was gemaakt op het
    privacyrecht van de gefotografeerden. Noot In de
    Nederlandse rechtspraak werd voor het maken van foto’s geen
    verdenking nodig geacht. Noot Ook wordt voorafgaande
    toestemming van de officier van justitie niet vereist.
    Noot

    3.3.8 Postvang

    Het Wetboek van Strafvordering kent zowel opsporingsambtenaren
    (waaronder de officier van justitie) als de rechter-commissaris
    onder omstandigheden de bevoegdheid toe om ten behoeve van de
    waarheidsvinding beslag te leggen op voorwerpen. De
    rechter-commissaris (en in spoedgevallen de officier van justitie)
    kan dan onder nadere voorwaarden bij de PTT uitlevering bevelen van
    pakketten, brieven, stukken en andere berichten (artikel 100 en 114
    Sv). De regeling geldt zowel voor de brieven en poststukken
    toevertrouwd aan openbare vervoersinstellingen zoals de PTT, als
    aan particuliere bedrijven (stadspost en koeriersdiensten).
    In artikel 114 lid 2 Sv staat dat de rechter-commissaris bevoegd is
    te bepalen dat van inbeslaggenomen gesloten pakketten, brieven,
    stukken en andere geschriften zal worden kennis genomen voor zover
    zij klaarblijkelijk voor de verdachte bestemd zijn of van hem
    afkomstig zijn. In de literatuur wordt gesteld dat onder de opening
    van post mede begrepen dient te worden het doorlichten met
    bijvoorbeeld infrarood apparatuur. Noot

    De vraag is of de wettelijke regeling ruimte biedt voor een
    bevel tot uitlevering met als doel het poststuk, nadat het is
    voorzien van bijvoorbeeld plaatsbepalingsapparatuur, door te
    zenden. Een dergelijke handelwijze staat om een aantal redenen op
    gespannen voet met de wet.

    Die redenen zijn de volgende. De bevoegdheid tot het geven van
    een bevel uitlevering en het openen van poststukken, komt ook als
    deze voorlopig wordt uitgeoefend door de officier van justitie
    uiteindelijk slechts toe aan de rechter-commissaris. Voor
    zelfstandig optreden van opsporingsambtenaren (al dan niet
    ondergebracht bij de CID) biedt de wet geen ruimte. Het zogenaamde
    hengelen in de postbussen is derhalve niet geoorloofd (tenzij het
    geschiedt in het kader van een huiszoeking onder leiding van de
    rechter-commissaris). Voorts regelt artikel 102 Sv wat er moet
    gebeuren met geopende stukken. Alleen stukken die niet van belang
    zijn voor het onderzoek worden onverwijld naar het adres van
    bestemming verzonden. De stukken worden, voor zover het
    onderzoeksbelang zich daartegen niet verzet, gewaarmerkt. Wanneer
    de behoefte bestaat om bij een bepaald stuk bijvoorbeeld
    plaatsbepalingsapparatuur te voegen zal niet gezegd kunnen worden
    dat het stuk voor het onderzoek niet van belang is.

    Anderzijds laat de wet enige ruimte zodra de geadresseerde een
    ander is dan verdachte, maar bijvoorbeeld een nep-bedrijf van
    verdachte. Noot Buiten het Wetboek van Strafvordering
    zijn bovendien ook wettelijke bepalingen te vinden in – onder meer
    – artikel 66 Algemene wet Douane en Accijnzen. Op grond van deze
    wet hebben douane-ambtenaren de bevoegdheid postpakketten te
    onderzoeken en daartoe te openen. Noot In die pakketten
    aangetroffen drugs kunnen op grond van de Opiumwet in beslag worden
    genomen. Of hierbij ook de bevoegdheid bestaat bijvoorbeeld een
    peilzender aan te brengen, is een zelfstandige vraag die op
    zichzelf beschouwd niet met de postvang van doen heeft.

    3.3.9 Vuilnissnuffel

    In het arrest van de Hoge Raad van 19 december 1995 in de zaak
    Z. heeft de Hoge Raad zich over de belangrijkste vraagstukken met
    betrekking tot het onderzoek van huisvuil uitgesproken: ‘s Hofs
    oordeel dat degene die vuilniszakken ter inzameling aanbiedt geacht
    moet worden de eigendom van die zakken en van de inhoud daarvan te
    hebben prijsgegeven is juist. Van inbreuk op eigendomsrecht is dus
    geen sprake. (..) Het in het middel gewraakte onderzoek levert geen
    schending op van het recht op de persoonlijke levenssfeer. Van
    degene die vuilniszakken ter inzameling op straat heeft geplaatst
    kan immers niet worden gezegd dat hij voor wat betreft de inhoud
    daarvan objectief gezien een redelijke verwachting heeft omtrent de
    bescherming van de persoonlijke levenssfeer.

    3.3.10 Inkijkoperaties

    Inkijkoperaties zijn niet met zoveel woorden beschreven in het
    Wetboek van Strafvordering.. Enkele auteurs leiden de bevoegdheid
    ertoe af van de bevoegdheid van de officier van justitie tot schouw
    (artikel 150 Sv). Ook door de Handleiding kijkoperaties wordt de
    schouw aangemerkt als een wettelijke (algemene) basis voor
    inkijkoperaties, maar in de rechtspraak is dit artikel 150 Sv als
    basis voor een inkijkoperatie nog nauwelijks erkend.
    Noot

    Artikel 150 Sv luidt als volgt: De officier van justitie is te
    allen tijde bevoegd ten einde enige plaatselijke toestand of enig
    voorwerp te schouwen, met de personen door hem aangewezen, elke
    plaats te betreden met uitzondering van een woning zonder
    toestemming van de bewoner. Noot In de literatuur wordt
    uiteenlopend geoordeeld over de vraag of een inkijkoperatie kan
    worden gestoeld op de bevoegdheid van de officier van justitie tot
    schouw Noot . Het wetsvoorstel tot wijziging van het
    gerechtelijk vooronderzoek (wetsvoorstel 23.251) voorziet in een
    wijziging van artikel 150 Sv. De schouw wordt dan een zelfstandige
    bevoegdheid van de officier van justitie en het is mogelijk dat de
    schouw in het belang van het onderzoek (voorlopig) geheim gehouden
    wordt. In de literatuur wordt gesteld dat de voorgestelde wijziging
    er toe zou leiden dat artikel 150 Sv zich beter leent als basis
    voor een inkijkoperatie. Noot

    De heer Pieters:
    Je hebt (…) kijkoperaties die je gaat doen in het kader
    van een onderzoek naar reguliere strafbare feiten, bijvoorbeeld
    grootscheepse heling van auto’s. Daarbij kun je je beroepen op
    artikel 150 van

    het Wetboek van Strafvordering. Dat artikel regelt dat de
    officier van justitie een schouw kan houden op plaatsen die verband
    houden met strafbare feiten. Er hoeft geen redelijk vermoeden te
    bestaan dat er strafbare feiten zijn gepleegd; aanwijzingen zijn
    voldoende.

    De heer Vos:
    Wat doet de officier als hij schouwt?
    De heer Pieters:
    Dan gaan de officier van justitie, danwel de hulpofficier,
    dan wel politiemensen onder het directe gezag van de officier van
    justitie of van de hulpofficier naar die plaats toe. Dat is nooit
    een woning. Het is geverifieerd dat dit bij ons nooit is gebeurd.
    Zij gaan naar die plaats toe en proberen met zo min mogelijk schade
    naar binnen te komen. Zij proberen braak altijd te voorkomen. Zij
    kijken rond en leggen eventueel met beelddragers vast wat zij daar
    zien.
    De heer Vos:
    Kunt u uitleggen wanneer u dat precies gebruikt? Wij hebben
    begrepen dat een eenvoudig telefoontje naar de

    rechter-commissaris kan werken om met spoed een machtiging te
    krijgen, als je de telefoon wilt afluisteren. U mag ook een
    huiszoeking plegen. Wanneer maakt u de keuze voor een schouw of
    voor een huiszoeking? In beide gevallen gaat het om een strafbaar
    feit.
    De heer Pieters:
    Ja, dat klopt. Ik denk dat je de huiszoeking doet, op het
    moment dat je een concreet vermoeden hebt – dat is meer dan
    aanwijzingen – dat je ergens bewijsmiddelen vindt. Dan ga je een
    huiszoeking doen. De schouw ligt daarvoor. De schouw kan ook
    bedoeld zijn om een huiszoeking voor te bereiden. Als je een
    redelijk vermoeden hebt dat ergens een gestolen auto staat, dan zou
    ik dat te allen tijde via een huiszoeking proberen te regelen. Daar
    hebben wij ook de spoedhuiszoeking voor, waar geen

    rechter-commissaris aan te pas komt, als hij verhinderd
    is.

    De voorzitter:
    In de handleiding kijkoperaties die in uw arrondissement is
    gemaakt en nu in heel Nederland geldt, zij het dat zij nog niet is
    gepubliceerd, staat dat er in ieder geval een verdachte moet zijn.
    Maar dan kunt u net zo goed een spoedhuiszoeking aanvragen. Dat
    wilt u niet, want u wilt het op dat moment geheim houden. Dat is
    toch het hangpunt, niet zozeer dat u de
    rechter-commissaris
    niet zou kunnen bellen?
    De heer Pieters:
    Ik denk dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen
    een verdenking tegen een persoon of het feit dat er op een bepaalde
    plek bewijsmiddelen te vinden zouden zijn. Ik kan natuurlijk heel
    goed de verdenking hebben dat iemand bezig is met grootschalige
    helingsactiviteiten, maar ik weet misschien helemaal niet waar hij
    zijn spullen verbergt. Juist om te kijken of hij bepaalde
    opslagruimte gebruikt, kun je de kijkoperatie gebruiken. Ik denk
    dat je het los van elkaar moet zien.
    Noot

    De wettelijke grondslag voor bepaalde inkijkoperaties wordt door de
    rechter wel gevonden in artikel 9 van de Opiumwet (OW).
    Artikel 9 lid 1 Opiumwet luidt als volgt: De opsporingsambtenaren
    hebben voorzover dit voor de vervulling van hun taak nodig is
    toegang:
    a. tot voer-en vaartuigen met inbegrip van woongedeelten, waarvan
    hun bekend is, of waarvan rederlijkerwijze door hen kan worden
    vermoed, dat daarmee ingevoerd en vervoerd worden of dat daarin,
    daarop of daaraan bewaard worden of aanwezig zijn middelen als
    bedoeld in de artikelen 2 of 3, eerste lid; b. tot de plaatsen,
    waar een overtreding van deze wet gepleegd wordt of waar
    redelijkerwijze vermoed kan worden, dat een zodanige overtreding
    gepleegd wordt.

    De Hoge Raad overwoog in het arrest in de zaak Charles Z.
    Noot (overweging 7.3): Gelet op de reikwijdte van
    artikel 9, lid 1, aanhef en onder (b), Opiumwet moet worden
    aangenomen dat die bepaling naast de bevoegdheid tot het betreden
    van plaatsen mede omvat de bevoegdheid tot het – ten behoeve van
    genoemde taakvervulling – bekijken van die plaatsen, mits aan de
    voorwaarde van die bepaling is voldaan, namelijk dat in de te
    betreden plaats een overtreding van de Opiumwet wordt gepleegd
    danwel redelijkerwijs vermoed kan worden dat aldaar zodanige
    overtreding wordt gepleegd. Deze bepaling laat evenwel geen ruimte
    voor een stelselmatig en gericht onderzoek op de aanwezigheid van
    voor inbeslagneming vatbare voorwerpen.

    De (niet-gepubliceerde) Handleiding kijkoperaties van het
    openbaar ministerie – waarmee de Vergadering van
    procureurs-generaal op 7 december 1994 instemde – zoekt de
    wettelijke grondslag eveneens in artikel 9 Opiumwet. Artikel 9
    Opiumwet als grondslag voor inkijkoperaties kan min of meer worden
    beschouwd als een jurisprudentile vondst. Noot Bedacht
    dient te worden dat er geen enkele wettelijke bepaling is die is
    geschreven met het oog op inkijkoperaties. In het bijzonder het
    geheime karakter van een inkijkoperatie – het is niet de bedoeling
    dat het betrokken subject van de operatie op de hoogte raakt – is
    in het systeem van de wettelijk geregelde strafvordering tamelijk
    uitzonderlijk.

    De heer Rouvoet:
    Het laatste punt uit het lijstje is, dat de
    inkijkoperaties ook geregeld zouden moeten worden bij hetzelfde
    stuk wetgeving. Vindt u de hier ook wel aangedragenweg van artikel
    9 van de Opiumwet onvoldoende als basis voor

    inkijkoperaties?
    De heer Patijn:
    De onvrede die ik heb met de Opiumwet is, dat het element
    van de onopgemerkte waarneming

    nooit bedoeld is, maar een juridisch relevant onderscheid is. Ik
    heb de bepaling niet gemaakt, maar bedoeld is dat er in loodsen kan
    worden gekeken. Het lijkt mij dat je, als je het eens een keer
    behoorlijk wilt regelen, onderscheid moet maken tussen waarnemen en
    onopgemerkt waarnemen. Het onopgemerkte waarnemen is een
    indringender inbreuk op de privacy dan het uitoefenen van
    bevoegdheden met medeweten van de betrokkenen.
    De heer Koekkoek:
    Hoe bedoelt u dat dat nooit bedoeld is?
    De heer Patijn:
    Ik heb die bepaling in de Opiumwet ook wel eens gezien,
    hoewel ik haar niet zelf gemaakt heb. Je stelt je voor dat het
    daarbij net is als bij een huiszoeking. Degene bij wie de
    huiszoeking plaatsvindt weet dat dat gebeurt. Hij kan toevallig weg
    zijn, maar hij kan het weten. Er is niet een bevoegdheid om stiekem
    huis te zoeken, om onopgemerkt waarnemingen te doen. Ik heb artikel
    9 van de Opiumwet altijd begrepen – ik geloof niet dat de
    toelichting aanleiding geeft tot een andere opvatting – als een
    bevoegdheid om zonder de procedurele waarborgen van het
    binnentreden van een woning en zonder een huiszoeking ergens te
    gaan kijken. Het wordt nu gebruikt, omdat de wetstekst er de ruimte
    voor laat, om bewust stiekem ergens te gaan kijken. Het lijkt mij
    dat de wetgever dat indertijd niet onder ogen heeft gezien. Als men
    vindt dat het nodig is, moet men dat aspect uitdrukkelijk ook als
    zodanig regelen. Het aspect van de onopgemerkte waarneming is een
    juridisch relevante extra inbreuk op grondrechten.

    Noot

    De betredingsbevoegdheid van artikel 9 OW is toebedeeld aan
    opsporingsambtenaren. Volgens de Handleiding kijkoperaties
    geschiedt een inkijkoperatie onder verantwoordelijkheid van de
    officier van justitie en is steeds bewilliging van de hoofdofficier
    van justitie vereist. De Handleiding stelt hier derhalve strengere
    eisen dan de wet.

    Volgens de Handleiding kijkoperaties zijn inkijkoperaties in
    woningen overigens uitgesloten. In de hierboven gememoreerde
    rechtspraak ging het telkens om loodsen en dergelijke.
    De enkele omstandigheid dat de Algemene Wet op het binnentreden
    (Awb) legitimatie en doelvermelding eist bij het betreden van
    woningen maakt reeds dat een geheime inkijkoperatie in een woning
    is uitgesloten. Ook de verplichting om een afschrift van het
    proces-verbaal van binnentreden uiterlijk op de vierde dag na die
    waarop de woning is binnen getreden, toe te zenden of uit te reiken
    aan de bewoner verhindert een geheime inkijkoperatie (artikel 11
    Awb). Weliswaar laat de wet uitstel van uitreiking of toezending
    toe, indien het doel waartoe wordt betreden daartoe noodzaakt, maar
    het is de vraag of deze uitzondering (artikel11 lid 2 Awb) bij
    inkijkoperaties tot regel is te verheffen.

    De toepassing van artikel 9 OW als grondslag voor
    inkijkoperaties is beperkt tot gevallen waarin er sprake is van een
    verdenking ter zake van de Opiumwet. In het stadium voorafgaande
    aan de verdenking van een strafbaar feit is er geen grondslag voor
    een inkijkoperatie. Ook enkele andere bijzondere wetten bevatten
    bijzondere betredingsbevoegdheden.

    Te wijzen valt bijvoorbeeld op de artikelen 74 Jachtwet, 48 Wet
    wapens en munitie, 46 Wet op de telecommunicatievoorzieningen, 30y
    Wet op de Kansspelen en 18, 20 en 21 Wet Economische Delicten. Voor
    zover bekend zijn in de rechtspraak inkijkoperaties niet op deze
    bijzondere betredingsbevoegdheden gestoeld. De Handleiding
    kijkoperaties stelt dat inkijkoperaties op grond van genoemde
    andere wettelijke bepalingen veelal strijdig zullen zijn met het
    beginsel van proportionaliteit.


    vorige        
    volgende        
    inhoudsopgave en zoeken